Prova do 133° Exame de Ordem OAB/SP comentada

Por Jamil Ahmad Abou HassanO exame apresentou uma surpresa na disciplina de direito civil, a

OAB historicamente se preocupa em elaborar questões sobre contratos, porém desta vez concentrou-se em obrigações, nos demais temas foi previsível, apresentando questões sobre família e sucessão.Em direito comercial o exame não apresentou qualquer novidade, elaborou questões sobre sociedade e sobre títulos de credito, sendo bem previsível.


Já em relação ao processo civil o exame apresentou-se bem eclético, surgiram questões sobre recursos e alterações da lei, tais como prescrição e processo de execução.


No geral a prova teve a dificuldade esperada, estando dentro do padrão.QUESTÃO 10 – Esta questão deverá ser resolvida por meio de processo de eliminação.

A alternativa “a” assevera que o Ministério Público não poderá desistir do recurso que haja interposto, todavia, tal propositura colide frontalmente com o disposto no artigo 576 do C.P.P.B., o qual informa que: “...O Ministério Público não poderá desistir de recurso que haja interposto...”. Por seu turno, a alternativa “b” aduz que “...Caberá apelação da decisão que indeferir o pedido de reconhecimento da prescrição..”, contudo tal declaração não se coaduna com a norma estatuída no inciso IX, do artigo 581 do C.P.P.B., sendo certo que o instrumento cabível “in casu” tratar-se-ia do Recurso em Sentido Estrito. A alternativa “c” dispensa maiores comentários, posto que descabida a afirmação de que o réu não poderia apelar de sentença absolutória proferida em primeira instância, pois violaria assim preceitos de natureza constitucional. Já com relação à alternativa “d”, está se demonstra como sendo a única verdadeira dentre as demais, ao afirmar que “...O juiz de 1º grau deverá recorrer de ofício da sentença que conceder ‘habeas corpus’...”. A convalidação dessa assertiva é facilmente constatável pela mera leitura do disposto no artigo 574, inciso I do C.P.P.B.

QUESTÃO 09 – O presente problema que ora se apresenta diz respeito à possibilidade do defensor do acusado acessar os autos do inquérito policial, o qual transcorre em segredo de justiça. Não é mansa e pacífica a questão.

Se por um lado o Estatuto da Advocacia assegura o direito de acesso aos autos do referido procedimento de polícia judiciária, consoante artigo 7º, inciso XIV da Lei nº 8.906/94, de outra banda há não só entendimentos, como também, decisões judiciais que entendem o inquérito policial como procedimento de natureza inquisitiva e, assim sendo, inacessíveis ao patrono do acusado momentaneamente. Há também que se suscitar dúvidas quanto ao melhor instrumento a ser adotado pelo causídico, com o fim de fazer valer seu direito de acessar os autos. Pelo “Princípio da fungibilidade” poderíamos compreender como cabíveis não só o mandado de segurança, mas também o “habeas corpus”, mas nunca aceitável uma apelação. Todavia, a melhor opção está vinculada ao ajuizamento daquele primeiro instrumento posto que, além de se tratar, em tese, de um direito líquido e certo do impetrante em acessar os autos do inquérito policial, teríamos que seria a medida mais adequada diante de um ato administrativo patrocinado pela autoridade em apreço. Analisando a presente questão sob a ótica da defensoria, deve prevalecer a interpretação constante da resposta explicitada na alternativa “a”, mesmo porque, não se admitiria outra forma de pensar por parte do advogado.


QUESTÃO 08 – A transação penal é um instituto da Lei nº 9.099/95, a qual tem efetiva aplicação quando da ocorrência de infrações penais de menor potencial ofensivo e que se subsumem mas contravenções penais e nos crimes com pena máxima menor ou igual a dois anos, cumulados ou não com multa, assim preconizado no artigo 61 da Lei em pauta. (alternativa “c”)
_____________________________________________Por Edison Cambon JuniorComo esperado a prova da OAB explorou exclusivamente questões que poderiam ser respondidas pelo bacharel com base na memorização dos artigos contidos na Lei n.º 8.906/94 (Estatuto da OAB) e no Código de Ética e Disciplina elaborado e editado pelo Conselho Federal da OAB. Das 10 questões, podemos dizer que pelo menos 5 contiveram temas abordados diretamente na aula de Mega Revisão ministrada em 14 de abril.

As demais poderiam ser enfrentadas com base nos conceitos de ética e deontologia fundamental que foram comentados em sala. No nosso entender, objetividade de 50% das questões numa revisão de véspera de apenas 40 minutos foi um investimento bem sucedido para o candidato.

_____________________________________________Por André VenezianoQuestões:

Direito e Processo do Trabalho

71) Estabelece o Princípio da Primazia da Realidade que a verdade real prevalecerá sobre a verdade formal, predominando, portanto, a realidade sobre a forma.
72) O poder diretivo do empregador consiste em organizar a atividade, fiscalizar o seu cumprimento e punir o empregado faltoso. Portanto, o estabelecimento de horários para os diversos setores da empresa se enquadra perfeitamente dentro desses limites. Todavia, evidentemente, há limites a esse poder. O empregador não pode interferir na liberdade religiosa do empregado, estabelecendo a obrigatoriedade de participar de cultos, nem tampouco estabelecer critérios de admissão ligados ao sexo ou raça, muito menos humilhar o empregado forçando-o a utilizar uniformes que o exponham ao ridículo.
73) O empregado doméstico é aquele que presta serviços à pessoa ou família, no âmbito residencial, e sua atividade não visa lucro, mas consiste apenas em server a família.
74) A exclusividade não é uma caracterísitica da relação de emprego mas a HABIRUALIDADE sim.
75) O contrato de equipe não é previsto na legislação, mas se trata de uma construção doutrinária. O exemplo clássico seria o dos músicos integrantes de uma orquestra viinculada a um clube, hotel, navio etc. A contraprestação seria fixada para todo o grupo, incumbindo ao líder a responsabilidade e efetuar o repasse da remuneração recebida do empregador entre os demais integrantes. Segundo a jurisprudência, trata-se de um único contrato regendo o liame empregatício com toda a equipe.
76) O empregado pode assinar os recibos de pagamento, mas, na rescisão deve estar assitido por um maior responsável. A homologação sera feita no Ministério do Trabalho ou no Sindicato quando o contrato tiver duração superior a um ano.
77) De acordo com a nova redação do artigo 114 da CF, a Justiça do Trabalho é competente para conciliar e julgar dissídios conscernentes à relação de trabalho em geral (exceto do servidor público estatutário). Portanto, o representante comercial deve propor a Reclamação Trabalhista na Justiça do Trabalho.
78) O recorrente deve realizar o preparo dentro do prazo do recurso, sob pena de deserção.
79) De acordo com o artigo 767 da CLT a compensação deve ser alegada como material de defesa. 80) As nulidades devem ser alegadas na primeira oportunidade que a parte tiver de falar nos autos ou audiência. Porém, o Juiz só irá declará-la se houver prejuízo a parte que está arguindo.
_____________________________________________Por Leone Pereira da Silva Junior RECURSOQuestões: Direito Processual Civil Questão 33 – Versão 1 No Juizado Especial Cível, em não comparecendo o autor à audiência de conciliação, será a) decretada a sua revelia. b) reconhecida a renúncia ao direito. c) adiada a audiência. d) arquivado o processo. Resposta: Não obstante a Ordem ter considerado a alternativa D como correta, tecnicamente pode ser impugnada.O Juizado Especial Cível têm como um dos objetivos precípuos a busca da conciliação ou da transação, com supedâneo no art. 2º da Lei 9.099/1995.Neste diapasão, na audiência de tentativa de conciliação, é indispensável a presença das partes. Se o autor não comparecer, o processo será extinto sem resolução do mérito, e ele será condenado ao pagamento das custas, salvo se provar que sua ausência foi motivada por força maior. A presença do réu também é indispensável, e o não-comparecimento implicará a aplicação dos efeitos da revelia.“Na linguagem comercial jurídica, arquivamento possui um duplo sentido: indica a ação de guardar um documento, papel ou processo, por não ter já uma utilidade ou por se ter concluído o seu efeito, ou indica a ação de registrar ou autenticar um ato, para que surta os desejados efeitos jurídicos” (De Plácido e Silva – Vocabulário Jurídico).Com fulcro no art. 51, I e § 2º, extingue-se o processo sem resolução do mérito quando o autor deixa de comparecer a qualquer das audiências do processo no Juizado Especial Cível, além do postulante arcar com o pagamento das respectivas custas, salvo se comprovar que a ausência decorreu de força maior.Destarte, tecnicamente há diferença entre arquivamento e extinção do processo sem resolução do mérito. Por conseguinte, a questão é passível de anulação, porque nenhuma questão em prova de múltipla escolha pode ser dúbia, admitindo dupla interpretação.
_____________________________________________Por Norberto Florindo Júnior Questões: Direito Processual PenalSobre a ótica deste professor, digo que o exame da OAB/SP de nº 132, na cadeira de Direito Processual Penal, mostrou-se uma prova mal elaborada, quer seja pela concentração excessiva de perguntas em determinado assunto, “in casu”, sobre recursos, quer seja pelo grau de dificuldade apresentado, o qual exigia que o candidato tivesse conhecimento não apenas relacionado ao texto de lei, mas também sobre doutrina. Nesse contexto de análise, teríamos que outros pontos importantes do processo penal, tais como “das provas”, “da competência”, “das prisões” etc foram relegados a um segundo plano, sendo assim desprezados. Digno de relato mencionar que o exame da OAB/SP de nº 131 estava muito melhor elaborado do que este último. Assim é que passarei, de forma sucinta, a comentar as questões de Direito Processual Penal, na seguinte conformidade:QUESTÃO 1 – Apesar de ser aplicável a Carta Testemunhável em face da decisão que não recebe recurso e em sendo denegado o recurso extraordinário ou especial, seria cabível o agravo de instrumento, o qual deve ser interposto no prazo de 05 (cinco) dias para o STF, nos termos do artigo 28 “caput” da Lei nº 8.038/90, a qual instituiu normas procedimentais para os processos que especifica, perante o STJ e o STF. (alternativa “a”)QUESTÃO 2 – O artigo 565 do Código de Processo Penal Brasileiro nos esclarece que: “Art. 565. Nenhuma das partes poderá argüir nulidade a que haja dado causa, ou para que tenha concorrido, ou referente à formalidade cuja observância só à parte contrária interesse”. Diante do exposto, invocando-se o “Princípio da falta de interesse”, teríamos que somente a parte prejudicada poderia alegar a ocorrência de eventual nulidade. Em analogia ao processo civil, o STF gerou a súmula nº 160 que preconiza ser: “,,,nula a decisão do Tribunal que acolhe contra o réu nulidade não argüida no recurso da acusação, ressalvados os casos de recurso de ofício”.QUESTÃO 3 – O recurso cabível contra decisão de juiz de primeira instância que concede ou nega ordem de “hábeas corpus” está expresso no artigo 581, inciso X do C.P.P.B., ou seja, trata-se de recurso em sentido estrito. (alternativa “c”)QUESTÃO 4 – A presente questão deve ser abordada pelo processo de eliminação. Assim sendo, podemos dizer que a alternativa “b” está incorreta, haja vista que não se coaduna com a hipótese prevista no artigo 125 posto que “...caberá o seqüestro de bens imóveis, adquiridos pelo indiciado com os proventos ou não da infração...” (grifo nosso). Ora, só podem ser seqüestrados bens que tenham sido adquiridos com numerário proveniente do ilícito e não de forma alternativa como constou. Já com relação a alternativa “c”, a mesma traz uma inverdade em seu bojo, qual seja, de que a sentença relativa aos embargos “in casu” deve ser proferida antes da sentença final relativa ao crime, sob pena de constrangimento. A norma estatuída no C.P.P.B., notadamente aquela insculpida no parágrafo único do artigo 130, vai exatamente de encontro à proposição formulada ao afirmar que: “...não poderá ser pronunciada decisão nesses embargos antes de passar em julgado a sentença condenatória...”. Finalmente, a alternativa “d” aduz que a Hipoteca Legal tem as finalidades únicas de quitação das custas do processo e da eventual multa imposta pela sentença condenatória, fato esse incompatível com o texto legal. O artigo 135, § 4º, esclarece que na realidade a hipoteca destina-se a garantir toda a responsabilidade civil causada pelo autor em desfavor do ofendido. Logo, somente nos resta analisar a alternativa “a”, a qual informa que o prejudicado poderá opor embargos de terceiro a qualquer tempo, mediante o consentimento legal expresso no artigo 129 do C.P.P.. Forçoso é acompanhar esse raciocínio, endossado pelo disposto no artigo 130, inciso II, onde está discriminado que os embargos serão aplicáveis diante do seqüestro, quando interposto pelo terceiro prejudicado que tenha agido de boa-fé. (alternativa “a”)QUESTÃO 05 – Nesta questão, a única alternativa que se afigura incorreta é aquela na propositura de letra “d”, posto que a mesma assevera que: “...assinado o termo de apelação, o apelante e o apelado, respectivamente, terão o prazo de 08 (oito) dias cada um para oferecer razões, seja no processo comum ou nos processos de contravenção. Ora, consoante o artigo 600 do C.P.P.B., os prazos para apelação nos processos de contravenção são de 03 (três) dias e não como constou. QUESTÃO 06 – A presente questão, que versa sobre decisão judicial que determina o trancamento ou arquivamento do inquérito policial, suscita dúvidas sobre qual procedimento a vítima poderia adotar, ou seja, se cabível ou não algum tipo de recurso como meio de reformar aquela sentença terminativa. É notoriamente sabido que do despacho judicial que arquiva referido procedimento de polícia judiciária, inaplicável, em tese, qualquer tipo de recurso posto que há previsão legal estatuída no artigo 18 do C.P.P.B. para que o inquérito policial somente possa ser desarquivado em razão de novos fatos ou provas que permitam uma melhor apuração em face do ocorrido. (alternativa “d”)QUESTÃO 07 – A presente questão refere-se à “mutatio libelli” com aditamento e está disciplinada no parágrafo único do artigo 384, onde se normatizou que: “...Se houver possibilidade de nova definição jurídica que importe aplicação de pena mais grave, o juiz baixará o processo, a fim de que o Ministério Público possa aditar a denúncia ou a queixa, se em virtude desta houver sido instaurado o processo em crime de ação pública, abrindo-lhe, em seguida, o prazo de 03 (três) dias à defesa, que poderá oferecer prova, arrolando até três testemunhas...” (alternativa “a”)QUESTÃO 08 – A transação penal é um instituto da Lei nº 9.099/95, a qual tem efetiva aplicação quando da ocorrência de infrações penais de menor potencial ofensivo e que se subsumem mas contravenções penais e nos crimes com pena máxima menor ou igual a dois anos, cumulados ou não com multa, assim preconizado no artigo 61 da Lei em pauta. (alternativa “c”)QUESTÃO 09 – O presente problema que ora se apresenta diz respeito à possibilidade do defensor do acusado acessar os autos do inquérito policial, o qual transcorre em segredo de justiça. Não é mansa e pacífica a questão. Se por um lado o Estatuto da Advocacia assegura o direito de acesso aos autos do referido procedimento de polícia judiciária, consoante artigo 7º, inciso XIV da Lei nº 8.906/94, de outra banda há não só entendimentos, como também, decisões judiciais que entendem o inquérito policial como procedimento de natureza inquisitiva e, assim sendo, inacessíveis ao patrono do acusado momentaneamente. Há também que se suscitar dúvidas quanto ao melhor instrumento a ser adotado pelo causídico, com o fim de fazer valer seu direito de acessar os autos. Pelo “Princípio da fungibilidade” poderíamos compreender como cabíveis não só o mandado de segurança, mas também o “habeas corpus”, mas nunca aceitável uma apelação. Todavia, a melhor opção está vinculada ao ajuizamento daquele primeiro instrumento posto que, além de se tratar, em tese, de um direito líquido e certo do impetrante em acessar os autos do inquérito policial, teríamos que seria a medida mais adequada diante de um ato administrativo patrocinado pela autoridade em apreço. Analisando a presente questão sob a ótica da defensoria, deve prevalecer a interpretação constante da resposta explicitada na alternativa “a”, mesmo porque, não se admitiria outra forma de pensar por parte do advogado. QUESTÃO 10 – Esta questão deverá ser resolvida por meio de processo de eliminação. A alternativa “a” assevera que o Ministério Público não poderá desistir do recurso que haja interposto, todavia, tal propositura colide frontalmente com o disposto no artigo 576 do C.P.P.B., o qual informa que: “...O Ministério Público não poderá desistir de recurso que haja interposto...”. Por seu turno, a alternativa “b” aduz que “...Caberá apelação da decisão que indeferir o pedido de reconhecimento da prescrição..”, contudo tal declaração não se coaduna com a norma estatuída no inciso IX, do artigo 581 do C.P.P.B., sendo certo que o instrumento cabível “in casu” tratar-se-ia do Recurso em Sentido Estrito. A alternativa “c” dispensa maiores comentários, posto que descabida a afirmação de que o réu não poderia apelar de sentença absolutória proferida em primeira instância, pois violaria assim preceitos de natureza constitucional. Já com relação à alternativa “d”, está se demonstra como sendo a única verdadeira dentre as demais, ao afirmar que “...O juiz de 1º grau deverá recorrer de ofício da sentença que conceder ‘habeas corpus’...”. A convalidação dessa assertiva é facilmente constatável pela mera leitura do disposto no artigo 574, inciso I do C.P.P.B.