PROCESSO CIVIL

Todas as decisões interlocutórias sempre foram passíveis de recurso de agravo (direito romano, código de 1939, etc.)? No direito romano, cabia somente o recurso de apelação da sentença, sem qualquer limite para o direito de recurso.

Na Idade Média, se reconheceu a possibilidade de recorrer a decisões que não eram sentenças, ou seja, de sentenças interlocutórias. No entanto, não havia agravos, e o recurso cabível era a apelação. Assim, o processo ia para o segundo grau para decidir sobre a questão, e voltava para a sentença no primeiro grau. Em Portugal, se admitia o recurso a questões interlocutórias somente excepcionalmente.

O nome agravo nasceu na ocasião em que as partes, não podendo recorrer a qualquer decisão interlocutória, pediam ao rei para dirimir a questão, fora dos autos. Tudo o que não podia ser apelado, era mandado por agravo. Mas o rei não era juiz e deveria conhecer perfeitamente da questão, sendo remitidos os autos do processo também (isso tudo nas ordenações afonsinas).

Nas ordenações manoelinas, se permitia o agravo nos autos dos processos, destinado a impugnar interlocutórias que não causavam danos (“agravos”) à parte e diziam respeito à ordem, desenvolvimento, do processo. O agravo somente viria a ser examinado se houvesse recurso.

Nas ordenações filipinas, se manteve esse agravos nos processos, mas era permitido ao magistrado de primeiro grau se retratasse.

Hoje em Portugal, todos os agravos tem subida diferida, poucos tem subida imediata.

Na França, em princípio, as decisões interlocutórias são irrecorríveis. Não existe agravo na França. Somente cabe apelação às decisões que decidindo sobre o processo tenham, ao menos, tangenciado as questões de mérito.

No Brasil, no código de 1939, era permitido agravos de 3 espécies: de petição (cabível em decisões não-terminativas, sem resolver o mérito. Funcionavam nos próprios autos); nos autos do processo (semelhante ao agravo retido. Era ou verbal ou por petição); ou de instrumento. O agravo de instrumento, em 1939, era distribuído ao juiz da causa (hoje é ao juiz da causa), que poderia manter ou não a decisão. Somente depois de dar esse despacho é que os autos subiam ao tribunal. No entanto, o que subia ao segundo grau era um instrumento lavrado pelo escrivão. Os casos de agravo de instrumento eram limitados aos casos apresentados em lei. Apenas em casos excepcionais se atribuía efeito suspensivo à decisão.

Normalmente, no entanto, a decisão continuava produzindo efeitos. Esse é o grande centro do agravo – conseguir o efeito suspensivo. Para conseguir este, se interpunha, junto com o agravo de instrumento, um mandato de segurança (que atribui efeitos suspensivos à decisão). Assim, duplicavam-se as ações (problema!), visto que o mandato de segurança é uma ação própria. Essa foi a origem de todo o mal do agravo de instrumento.

Por isso, em 1973, Alfredo Buzaid pensou numa forma de se acabar com isso. O que ele fez foi desconsiderar o princípio da irrecorribilidade das interlocutórias. Todas as decisões eram recorríveis. Além disso, ele deixava à escolha da parte qual a forma que esse recurso seria veiculado, se seria a) retido ou b) por instrumento. Ele fez isso, para acabar com o mandato de segurança. O mandato de segurança só é passível em casos de decisões irrecorríveis.

O agravo, no entanto, não tinha, em regra, efeito suspensivo. Em conseqüência, as pessoas continuavam a iniciar um mandato de segurança para obter o efeito suspensivo. O problema, inclusive, aumentou, pois se abrangeram as possibilidades de interpor agravos!!

Houve, assim, várias reformas. A primeira, pela lei 9139 de 1995, afirmou que o relator poderia suspender os efeitos da decisão se houvesse perigo de dano de difícil reparação. Além disso, o agravo seria interposto diretamente no tribunal, sem a intermediação do escrivão, de forma que os agravos eram interpostos mais rapidamente. Essa reforma, ainda, impossibilitou o agravo de instrumento nas decisões tomadas em audiência – somente seriam permitidos os retidos e orais.

Essa reforma aumentou ainda mais o número de agravos, que eram mais rápidos e eficientes. Terminou, no entanto, o problema dos mandatos de segurança.

A segunda reforma tentou, por fim, diminuir o número excessivo de agravos, que agora já faziam parte da cultura jurídica do país. A lei 9756 de 1998 permitiu o relator negar seguimento liminarmente ao agravo ou até julgar o mérito quando não coubesse recurso para a decisão. Isso somente se a decisão fosse baseada em jurisprudência dominante ou súmula.

Isso, no entanto, não resolveu a questão. Isso porque a decisão era monocrática do relator, era cabível agravo interno (como definido na própria lei) para levar a questão à câmara. Ou seja, essa reforma somente piorou as coisas, criando uma nova fase no processo, já que todos recorriam sempre de praticamente tudo (estava já no espírito dos advogados e juízes e promotores brasileiros).

A terceira reforma, trazida pela 10.352 de 2000, dava ao relator o poder de converter, se quisesse, o agravo de instrumento em agravo retido. Essa medida quase não teve aplicação, pois os relatores dificilmente convertiam, já que a própria conversão criaria a possibilidade de agravos internos.



Sabemos os inúmeros problemas que o excessivo número de agravos causa à organização judiciária, causando empecilhos ao correto andamento do processo. Houve, assim, a quarta reforma da matéria. As leis 11.232 de 2005 e 11.187 de 2005 trouxeram diversas inovações. Entre elas:
a) Impossibilidade de escolha – antes podíamos escolher entre agravo retido ou agravo de instrumento. Assim, delimitaram-se as hipóteses em que seria possível pedir um agravo de instrumento (que era mais interessante, para o advogado, que o retido).
b) Assim, a nova regra é o agravo retido.
c) O relator obrigatoriamente irá converter o Agravo de Instrumento (AI) em Agravo Retido (AR). Antes, ele tinha a FACULDADE de fazê-lo. Agora, é um dever.
d) A decisão que converte e a decisão que atribui ou não efeito suspensivo, ou confere antecipação de tutela recursal (efeito suspensivo ativo) passou a ser irrecorrível. Antigamente, essa decisão era recorrível através de agravo interno.

No caso, criou-se a possibilidade de haver uma decisão judicial irrecorrível. Nesse caso, portanto, cabe mandato de segurança. Não houve uma enxurrada de mandatos de segurança, porém, pois a prática de interpor agravo junto com mandato de segurança não era tão corrente agora.

Sabemos que agora a regra é o agravo retido. O agravo retido é analisado junto com a apelação, ou seja, depois. Já o agravo de instrumento é analisado na hora. As possibilidades de agravo de instrumento estão presentes no CPC, artigo 522:

Art. 522. Das decisões interlocutórias caberá agravo, no prazo de 10 (dez) dias, na forma retida, salvo quando se tratar de (1) decisão suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação, bem como nos casos de (2) inadmissão da apelação e (3) nos relativos aos efeitos em que a apelação é recebida, quando será admitida a sua interposição por instrumento.

Parágrafo único. O agravo retido independe de preparo.

Vemos que seria inócuo um agravo retido num caso em que não é possível apelar, por qualquer motivo que seja. Nesse caso, utiliza-se o agravo de instrumento.

O juiz dá a sentença, a parte não gostou e apelou. A parte manda a apelação para o juiz de primeiro grau (para economizar tempo do tribunal), que analisará se estão presentes requisitos de admissibilidade (tempestividade, interesse, capacidade, legitimidade, etc.) e, além de fazer o primeiro juízo de admissibilidade, intima o apelado e determina se sua decisão terá efeitos desde já ou não. Isso significa se a decisão dele será desde já aplicável.

Os agravos têm dois efeitos: efeito suspensivo e devolutivo. Se for duplo efeito, quer dizer que a decisão ainda não será aplicável.

Duplo efeito – decisão não-aplicável. É possível agravo de instrumento (?).

Efeito devolutivo – decisão aplicável desde já.

É possível o agravo de instrumento em alguma outra hipótese? Sim. No caso de execução, visto que não há apelação nos processos de execução.

O que ocorre se uma parte puder interpor agravo de instrumento, e interpõe agravo retido, no caso de uma testemunha moribunda, por exemplo? Ora, nada. A parte que escolhe o que for melhor pra ela. Assim, pode a parte escolher o que ela prefere interpor (retido, no lugar de de instrumento).

O agravo retido tem uma grande vantagem sobre o de instrumento. Ele é de grátis (“não é preparado”). O agravo de instrumento custa um módico valor de, no mínimo, nove reais.

A formação do agravo de instrumento se dá da seguinte forma, no artigo 525. Há peças obrigatórias e peças facultativas. As obrigatórias são procurações aos advogados (do agravante e do agravado), para intimar; além disso, precisa de cópia da decisão agravada; e da certidão da respectiva intimação (prova de quando o agravante foi intimado da decisão – para questões de tempestividade, visto que ele interpõe direto ao tribunal, sem ajuda do cartório). Facultativamente, o agravante pode anexar outras peças úteis ao DESEMBARGADOR. O exemplo mais banal disso é a petição inicial. Convém juntar a contestação, os documentos de todas as provas e quaisquer outros elementos relevantes à decisão analisada. O mais razoável seria o próprio desembargador pedir esses documentos para que a parte as anexe (cooperar com o processo). Na prática, entretanto, isso nem sempre acontece, por isso o advogado deve fazer tudo da forma mais completa possível.

Formas de processamento do Agravo de instrumento

· deve-se fazer as razões do agravo
· protocola-se no TJ
· um relator é designado, que converte (ou não), verifica os requisitos, determina intimações de partes ou do MP, ou decidir monocraticamente (art. 557, e art. 557-A)
· depois de protocolar no tribunal, a parte tem três dias para informar ao juiz de primeiro grau (art. 526). Isso tem a função de informar os advogados do interior do agravo, e de dar ao juiz a possibilidade de se retratar. Se a parte não informa o juiz, e a outra parte espernear, o tribunal não conhece do agravo (inadmissibilidade). Se a outra parte não reclamar, o tribunal DEVE admitir.
· o tribunal pode requerer informações ao juiz, mas isso nunca acontece.



O relator, com o agravo na mão, pode tomar algumas decisões em relação a:

* os efeitos produzidos pelo agravo, que podem ser: a) conceder ou não o pedido de efeito suspensivo, se for caso urgente ou que possa produzir dano grave e de difícil reparação; b) antecipar ou não tutela recursal (efeito suspensivo ativo); Essas medidas servem para obter, antes do julgamento do agravo, efeitos queridos pela parte.

Artigo 527, parágrafo único:

“A decisão liminar, proferida nos casos dos incisos II e III do caput deste artigo, somente é passível de reforma no momento do julgamento do agravo (parte inócua do artigo), salvo se o próprio relator a reconsiderar”.

Parte desse artigo é inócuo porque, se o tribunal só pode modificar os efeitos do agravo (suspensivo, por exemplo) no momento de julgar o agravo, essa modificação não teria sentido, visto que a parte já conseguiu (ou não) o que queria [no julgamento da questão]. O efeito suspensivo importa enquanto o agravo ainda não for julgado.

* conversão em agravo retido [caso em que o agravo volta ao primeiro grau] – os juízes são obrigados a fazê-lo;

à em qualquer decisão cabe embargas de declaração (serve para esclarecer algo).

AGRAVO RETIDO

Cabe quando há decisões interlocutórias (quaisquer). É o recurso das decisões no curso do processo. A decisão que defere ou indefere a produção de uma prova é um exemplo.

É interposto nos autos do processo (primeiro grau, a princípio). Não é preciso nenhuma cópia nem nada.

O juiz intima a outra parte para que apresente suas contra-razões e decide se mantém ou não a sua decisão. Ou o juiz reconsidera ou o tribunal analisa isso no segundo grau.

Há a possibilidade de interpor um outro agravo retido em relação à reconsideração do juiz. Exemplo: Juiz decide algo em favor de A, B interpõe agravo retido, juiz reconsidera, A pode interpor outro agravo retido contra a reconsideração.

O juiz pode reconsiderar antes de analisar as contra-razões, ou depois. Normalmente, ele mantém a decisão antes de intimar a parte para apresentar as contra-razões.

Essa parte do processo somente será analisada mais uma vez no momento da apelação (no segundo grau). O momento de julgamento desse recurso de agravo retido será no julgamento dessa apelação, como preliminar. Essa análise, porém, só irá ocorrer se a parte pedir, na apelação (ou nas contra-razões da apelação), a reapreciação do agravo retido.

O agravo retido não tem preparo. É de graça.

O artigo 523, parágrafo terceiro, sucinta uma polêmica:

“Das decisões interlocutórias proferidas na audiência de instrução e julgamento caberá agravo na forma retida, devendo ser interposto oral e imediatamente, bem como constar do respectivo termo (art. 457), nele expostas sucintamente as razões do agravante.”

O suporte fático dessa norma é:

* decisão
* audiência de instrumento e julgamento
* Forma oral e imediata

Nas decisões passíveis de causar danos graves e difícil reparação, em audiência de instrução julgamento, NÃO cabe agravo de instrumento, ou essa norma não faria sentido. Se pudéssemos interpor agravo de instrumento, a norma seria inócua.

Se pudéssemos interpor agravo de instrumento, isso acabaria com todo o andamento da audiência, visto que a parte poderia pará-la e ir ao escritório escrever o agravo de instrumento, etc.

O que acontece se a decisão for proferida numa audiência de conciliação (art. 331, CPC), cabe agravo retido (somente) ou também cabe agravo de instrumento?
à Como a audiência preliminar é a mais importante, esse caso deve ser aplicado analogicamente às outras audiências. Por isso, em caso de audiência de conciliação, também se aplica a regra do art. 523, parágrafo terceiro.

Preclui o direito a recurso, nas audiências, num espaço de tempo minúsculo – deve-se estar preparado para reclamar NA HORA.

Nesses casos, o agravo retido pode ser melhor desenvolvido na hora de interpor apelação.



As decisões de dar ou não efeito suspensivo e de converter agravo de instrumento em retido. É caso em que há uma primeira decisão, e que não há recurso. Ou seja, nesse caso, é possível interpor mandato de segurança. Mas quem o julga?

Quem julga mandato de segurança de desembargador estadual? A constituição estadual não diz nada, assim como não o faz nenhuma lei ou regimento.

Quatro desembargadores formam uma câmara; duas câmaras formam um grupo; todos os grupos formam o pleno. Mesmo se interpusermos o embargo de segurança na câmara, no grupo ou no pleno, ninguém quer julgar seus semelhantes e afirmam que nada lhes deu prerrogativa para fazê-lo.

O que acontece é um julgamento de extinção por inépcia da petição inicial (que é indeferida), visto que nenhum órgão é competente, expressamente.

Mas como pode assim ser, se o mandato de segurança é um direito fundamental. Afasta-se, do poder judiciário, lesão ou ameaça de lesão de direito. Ferimos a Constituição federal. A princípio, isso parece ser uma forma de impedir a cumulação de agravos e de mandatos de segurança, para que não se volte a à situação antiga (até 1994?)

AGRAVO INTERNO V. AGRAVO REGIMENTAL

O agravo regimental está previsto no regimento do tribunal. O agravo interno está previsto na lei federal.

O AR não é recurso. A competência para legislar sobre direito processual civil é da União, exclusivamente. Por isso, o regimento de um tribunal não pode criar recursos. Na prática, se usa o AR nos mesmos casos de agravo interno.

Mas eles não podem ser sinônimos – um é previsto em regimento e outro em lei federal. Deve haver alguma diferença. O que que os tribunais podem regulamentar?

Eles podem dispor sobre competência e funcionamento de seus respectivos órgãos administrativos. Essa é a única coisa sobre a qual os tribunais podem legislar (diz a CRFB).

O AI sempre está relacionado às decisões do relator, como decisões monocráticas, por exemplo. Normalmente, o agravo interno é cabível em decisões do relator proferidas enquanto “relator” (quando tem prerrogativas especiais de relator).

Às vezes, se delega ao relator determinados poderes para levar o processo adiante, representando seus colegas em trâmites processuais. Dessas decisões, cabe agravo regimental – para analisar se o relator agiu conforme essa “representação” – se era aquilo mesmo que a câmara queria fazer ou não. Se não for assim, se o agravo regimental for sinônimo de agravo interno, estaremos diante de normas inconstitucionais – por violação de normas de competência da constituição.

Um exemplo de utilização do agravo regimental é quando

Fim de agravos.


Aula 1

Embargos Infringentes

Cabem no caso de acódãos não-unânimes (em apelação), contando o voto do juiz de primeiro grau.

Outro caso é na ação rescisória. Assim, deve haver uma sentença de primeiro grau transitada em julgado e, na ação rescisória, julgada procedente, deve haver um voto por maioria (2X1).

Ver artigo 530, CPC. É um dos recursos mais atacados por reformistas processuais, visto que a matéria já havia sido julgada e os embargos infringentes atravancariam o processo através de um terceiro julgamento. Não seria necessário novo recurso.

“Art. 530. Cabem embargos infringentes quando o acórdão não unânime houver reformado, em grau de apelação, a sentença de mérito, ou houver julgado procedente ação rescisória. Se o desacordo for parcial, os embargos serão restritos à matéria objeto da divergência.”

Só é cabível em casos de apelação de reforma de sentença de mérito. Se a apelação não tiver sido recebida, por motivos óbvios, não é cabível.

Se, no agravo, se houver reformado uma decisão de mérito e tiver sido definitiva, deveria ser possível interpor embargos infringentes? Marinoni diz sim, lei e prática diz não.

O objetivo dos embargos infringente é fazer prevalecer o voto vencido no tribunal. Quem entra com os embargos infringentes é quem gostaria que o voto vencido no tribunal prevalecesse.

O objeto dos embargos infringente é o desacordo – tudo aquilo em relação ao qual se discordou. Uma câmara possui três desembargadores, quando há 2X1, o voto do 1 desembargador que causa esse desacordo. Não importa o fundamento desse desacordo, o que importa é a conclusão (o desacordo em si).

A matéria de desacordo deve ser em relação ao mérito, mas pode ter relação a fatos ou questões de juízo.

É o regimento interno do TJ que define quem julga os embargos infringentes. No RS, quem julga é o grupo (duas câmaras). O recurso é interposto no próprio TJ. O CPC afirma que a secretaria pode pedir as contra-razões do embargado diretamente, sem o pedido do relator.

Em caso de várias decisões, o embargo infringente só pode ser interposto em relação a questões onde houve desacordo.

Quem analisa a admissibilidade dos embargos infringente é o relator do acórdão embargado. Se ele admite, o processo é distribuído a outro desembargador de seu grupo. Se ele não admitir os embargos infringentes, dessa decisão cabe agravo interno.

Os efeitos dos embargos infringentes – devolutivo restrito. É restrito porque o grupo não vai poder nem aquém nem além do voto vencido e dos vencedores. É ou um ou outro, admitindo os meios termos.

Se a parte interpôs um recurso para apenas uma parte. O grupo não pode ir além ou aquém do pedido de apelação da parte.

O grupo pode também decidir sobre as matérias de ofício (efeito translativo).

Enquanto tramitam os embargos infringentes, é possível executar a sentença? Na verdade, os embargos infringentes carregam os efeitos da apelação: se a apelação for recebida com duplo efeito, assim também será o embargo; se for recebida com efeito somente devolutivo, assim também será o embargo.

Assim, a execução provisória NÃO é interrompida.



Exames de casos de embargos infringentes

Caso I. sentença improcedente, no caso de danos morais. O recurso de apelação teve votos do relator condenando o réu a pagar 10.000 reais. Já o desembargador A (revisor) e o desembargador B (vogal) negaram provimento. Nesse caso, não cabem embargos infringentes, pois a apelação não revogou a sentença, mas a confirmou.

Caso II. Temos o mesmo caso. O relator condenou o réu a pagar 10.000 reais; o revisor deu improcedência; e o vogal acompanhou o relator. Nesse cabem embargos infringentes, pois houve uma sentença de mérito reformada por maioria no TJ. Quem pede os embargos é o réu. O grupo pode definir a indenização, nos valores de 0 reais a 10.000 reais.

Caso III. O caso é semelhante aos anteriores. No entanto, o relator condena o réu a pagar 2.000 reais de danos morais; o revisor deu provimento, com pagamento de 10.000 reais; e o vogal acompanhou o revisor. Assim, o provimento foi por maioria, mas o valor foi por maioria. Nesse caso, alguns dizem que cabe, outros dizem que não cabem os embargos infringentes. Na opinião do professor, os requisitos do artigo 530 estão presentes, e cabem embargos infringente, pelo réu, para fazer prevalecer a opinião minoritária da câmara. Assim, temos 2X1X1, e cabem embargos infringentes.

Caso IV. Caso semelhante, mas o relator condenou danos morais em 10.000; o revisor, em 2 mil reais; e o autor seguiu o revisor. O acórdão, assim, condena o réu em 2 mil reais. O autor, seguindo a lógica do caso passado, pode pedir embargos infringentes para aumentar a indenização para 10.000 reais. O grupo, porém, ainda pode reconhecer, por exemplo, a inépcia da inicial – pois isso pode ser conhecido de ofício, a qualquer momento do processo. O réu, por outro lado, não pode entrar com embargos infringentes, pois o mínimo que irá pagar é dois mil reais, e isso ele já tem (não há interesse recursal).

Caso V. Sentença improcedente. O relator deu 10.000, o revisor pôs 5.000 e o vogal decidiu 2.000. O acórdão decide por 5 mil, pois dois desembargadores estão de acordo até os 5 mil reais. É, assim, o meio termo. Nesse caso, há provimento unânime. O autor pode interpor embargos infringentes, pedindo 10.000 reais. Já o réu também pode pedir embargos infringentes, para baixar o valor a 2.000 reais.

No entanto, se o autor entra com embargos infringentes, e o réu não, o que ocorre? Cabem embargos infringentes adesivos, pleiteando 2.000 reais. Esses embargos infringentes adesivos têm custas (os recursos adesivos têm sempre o mesmo regime de custas que o recurso original).

O que ocorre se o autor não pagou as custas dos embargos, e o réu sim (de seus adesivos)? Se o primeiro for recusado, o adesivo nunca será conhecido independentemente.

Embargos de Declaração

No artigo 535, há um erro da lei. Eles cabem quando houver, na sentença ou no acórdão, obscuridade ou contradição. Esse recurso serve para elucidar uma questão. É distribuído ao próprio prolator da decisão – que deve afirmar exatamente o que ele decidiu.

Se a pessoa não entender, ou a redação estiver obscura, ou se contradiz, cabem embargos de declaração.

O juiz muitas vezes decide que não precisa sempre comentar todos os pontos do processo.

Esse, ainda assim, é um dos recursos mais importantes do CPC – pois evita problemas enormes no momento de cumprir a execução. É, ainda assim, o recurso mais simples de todos.

Se bem utilizados, é o recurso mais importante. O grande problema dos embargos de declaração é que eles são utilizados indiscriminadamente. Além disso, os juízes já têm uma antipatia enorme contra esses embargos (fere o ego). Eles imaginam que os advogados queriam dizer que suas decisões não são tão boas.

Procedimento dos embargos de declaração

Eles vão diretamente para o juiz e o juiz decide. O juiz não abre, em regra, vistas para a outra parte se “defender”.

Pode acontecer de forma diferente, no entanto. É possível pedir efeitos infringentes. O juiz não muda a sua decisão, em regra. Somente esclarece alguns pontos. Mas, com efeitos infringentes (casos de contradições absurdas), a parte pede que o juiz mude a sua opinião. Isso, porém, ocorre somente em casos extremos. Nesses casos, o juiz deve chamar a outra parte (abrir vistas) para apresentar contra-razões.

O artigo 535 há um erro. Afinal, qualquer decisão judicial é passível de embargos de declaração, e não só sentenças ou acórdãos. No caso de decisão interlocutória, sobre o qual é interposto agravo de instrumento, a decisão do TJ é chamada acórdão. Não faria sentido permitir o embargo de declaração nos acórdãos “normais”, e sim nesses acórdãos.

Quem julga os embargos de declaração é aquele que proferiu a decisão (juiz, câmara, grupo, etc.).

O que acontece se o advogado continua não entendendo a questão, mesmo após um embargo de declaração? Continuamos podendo interpondo embargos de declaração infinitamente. No entanto, se os embargos de declaração forem protelatórios de má-fé, o juiz pode condenar multa sobre o valor da causa (art. 538, CPC).

Se for imposta multa sobre os embargos de declaração, a parte só pode interpor outro recurso se pagar a multa anterior. Qualquer porcaria pode levar a embargos a declaração.

Não exige preparo.

O juiz deve decidir a questão em 5 dias (se for no TJ, na próxima sessão). O que ocorre se ele assim não fizer? Nada. Assim, esses são prazos impróprios. Esse prazo é letra morta.

Por fim, os efeitos do recurso de embargo de declaração. Primeiramente, ele possui um efeito específico no que tange os prazos para os outros recursos. O prazo para apelação recomeça a ser contado a partir da intimação da decisão dos embargos declaratórios. Assim, o prazo para as partes apelarem é interrompido. Vale lembrar que essa interrupção vale para as duas partes.

Se a questão for no JEC, cabem ainda embargos de declaração. Os recursos do JEC são chamados recursos nominados (prazo de 10 dias). No JEC, porém, os embargos declaratórios SUSPENDEM o prazo, e não o interrompem. Isso significa que o prazo é retomado (a partir dos dias anteriores à interposição dos embargos declaratórios) e não reiniciado.




Noções gerais REsp/RExt

O que é o pré-questionamento? Significa que os atos normativos (argumento legal) já foram analisados. Assim, o STJ não analisa as coisas pela primeira vez. Isso porque o objetivo do STJ é que a aplicação das leis federais sejam corretas. Se o TJ não analisou essa questão legal, o STJ não poderia analisar sua aplicação.

Se o TJ não analisar, por negligência, uma questão legal, no recurso especial, o STJ não pode analisar a questão pela primeira vez. Ora o que devemos fazer é opor embargos de declaração para fins de pré-questionamento, indo a questão para o STJ.

No entanto, o que o STJ normalmente fala é que a questão não precisa ser analisada necessariamente, se o juiz ou desembargador já endereçou bem a questão. O que devemos fazer, porém, é continuar interpondo embargos de declaração (agora com multa).

Sobre esse problema, temos duas jurisprudências: a do STF (recurso extraordinário) e a do STJ. O STF afirma que basta a interposição de embargos de declaração, ainda que estes não sejam corretamente endereçados (respondeu ou não; acolheu ou não), para preencher o requisito do pré-questionamento. Esse entendimento, do STF, já está sumulado (súmulas 282 e 356). A súmula 356 afirma que o ponto omisso da decisão, no qual não foram interpostos embargos declaratórios, não podem ser objeto recursos.

Já segundo o STJ, temos uma jurisprudência bem mais conservadora. Afirmam que:

· Não basta a alegação da parte no recurso (não basta somente alegar, se não forem acatados);
· Provocação em embargos à declaração que não foram acolhidos (requisito do STF);
· Apreciação efetiva da lei infraconstitucional. Mesmo que no acórdão, o desembargador cite um determinado artigo. É preciso que cada artigo tenha sido efetivamente discutido no acórdão (ou na resposta dos embargos declaratórios). [Ver súmula 211 do STJ]

Assim, vemos que há esses três pontos que devem ser preenchidos. Esse terceiro ponto é o mais interessante – afirma que deve haver uma apreciação efetiva da lei infraconstitucional.

O que fazer se o TJ e os embargos declaratórios não analisarem a questão? Ora, devemos interpor um recurso especial fundado em violação direta do artigo 535 do CPC (o artigo dos embargos declaratórios). Assim, pede-se que o STJ desconstitua a decisão do tribunal no relativo aos embargos declaratórios. O STJ de fato concorda com essa solução.

O que acontece quando o STJ reconhece o erro? A questão volta ao TJ, que irá reanalisar a questão.

O pré-questionamento não exige que o TJ cite expressamente o artigo da lei em questão. Deve somente ser claro ao analisar a questão.

Processamento

à O recurso especial ou o extraordinário serão opostos no Tribunal de origem.
à Quem recebe o maldito REsp ou RExt é a presidência ou vice-presidência do TJ (o que determina isso é o regimento interno do TJ – pode ser inclusive a terceira-vice)


O que faz essa autoridade quando recebe o REsp ou RExt? Primeiramente, a secretaria intima o recorrido para contra-razões. Se a outra parte interpõe recurso adesivo, a secretaria ainda intima a primeira parte para as contra-razões. Depois, a presidência ou vice-presidência analisa a admissibilidade do recurso.

Analisando essa admissibilidade, a autoridade do TJ [no RS é o vice-presidente] pode escolher entre admitir ou não admitir o recurso.

Se ele admitir o REsp, os autos são remetidos para o STJ (um determinado ministro). Se ele não admitir o REsp, o processo transita em julgado, mas a parte pode interpor recurso, no caso, o agravo de instrumento (art. 544, CPC). Esse agravo de instrumento será interposto no TJ de origem. Intima-se o agravado para contra-razões. Depois disso, remete-se o agravo para Brasília, no STJ (ou STF, no caso de RExt).

O ministro que receber esse recurso poderá a) dar provimento ao REsp (e não só ao agravo), de cara, se a decisão estiver em confronto com Súmula ou jurisprudência dominante. Ele pode também b) determinar a conversão do agravo de instrumento em recurso especial se as peças estiverem todas lá. A última opção é c) negar provimento do agravo.

Nesse agravo, não é necessário adjungir a petição inicial, pois o agravo será justamente interposto para analisar a admissão do recurso.

Se forem interpostos REsp e RExt, simultaneamente. Os dois recursos serão levados ao exame do vice-presidente. Se admitidos, eles vão para o STJ, que analisará o REsp. Se, após julgado o recurso, ainda for necessário mais um recurso, o caso ainda vai para o STF. Isso funciona para diminuir o fluxo ao STF.

No entanto, se o ministro do STJ achar que a questão constitucional deve ser julgada antes, pois interfere no seu julgamento, o caso vai para o STF. Se o STF concorda com a sua opinião, o caso é julgado no STF e depois volta para o STJ. Se o STF, no entanto, achar que não há prejudicialidade no caso, os autos voltam para o STJ para que julgue o REsp; depois, ainda, se houver necessidade, o caso vai para o STF.

O vice-presidente ainda pode admitir só um dos recursos (REsp ou RExt). Em relação ao inadmitido, cabe agravo de instrumento. Se não for admitido nenhum dos dois, cabem dois agravos (diferentes – um só agravo não pode ser em relação aos is recursos).

Como montar esse agravo do artigo 544, CPC?

O prazo desse agravo é de 10 dias, como todos os outros agravos. O agravo é de instrumento, pois pode ir para o STF e para o STJ.

A lei exige alguns documentos para interpor o agravo de instrumento, sob pena de não-conhecimento:

· cópia do acórdão recorrido
· certidão da respectiva intimação
· petição do recurso denegado
· contra-razões
· decisão agravada
· certidão da respectiva intimação
· procuração outorgadas ao advogado.

Uma disposição final afirma que todas essas peças podem ser autenticadas pelo próprio advogado – responsabilidade pessoal dele.

Há uma jurisprudência do STF e do STJ que afirma que o REsp e o RExt não podem ser interpostos antes da publicação da decisão.

Cabem REsp e RExt de decisões interlocutórias?

Sim! Nesse caso, ele ficará retido nos autos, e só será julgado no final de todo o procedimento de conhecimento.

Há formas de fazer com que esse recurso se destranque – através de cautelares.

Tanto o REsp quanto o RExt são recebidos, nesse caso, com efeito somente devolutivo. Significa isso que aquela decisão interlocutória pode, desde já, produzir seus efeitos. Existem formas também de atribuir efeitos suspensivos ao REsp – através das cautelares.



Formas de se destrancar o REsp de decisão interlocutória, além de garantir efeito suspensivo a esses mesmos REsp: cautelares.

Se o recurso tiver bons fundamentos, e se houver danos enormes caso não haja efeito suspensivo, podemos entrar com cautelares. O processo cautelar tem dois fundamentos:

· fumaça do bom direito
· perigo de demora

A cautelar tem relação óbvia com as liminares. Ela tem prazo exíguo e não forma coisa julgada. Se há uma ação de cobrança em curso, por exemplo, e, no meio dessa ação, o réu começa a destituir-se de seus bens, devemos entrar com uma medida cautelar, buscando o arresto dos bens. O juiz, então, analisa se há fumaça de bom direito e se há perigo na demora.

Com relação a efeito suspensivo, vemos que o resultado do REsp ou RExt pode ser completamente inócuo, se houver efeitos imediatos. Se há um acórdão mandando destruir uma hidrelétrica, e um REsp é impetrado, este não teria sentido se a hidrelétrica não existisse mais. Assim, há um grande perigo de produzir efeitos imediatos antes do julgamento do REsp. Mas a lei não atribui efeito suspensivo ao REsp, nem dá ao vice-presidente do TJ o poder de fazê-lo.

O que podemos fazer, porém, é interpor cautelares autônomas diretamente ou não nos tribunais superiores. O objeto do processo cautelar será atribuir efeito suspensivo ao REsp e ou RExt.

Da mesma forma, podemos destrancar o REsp ou RExt retidos de decisões interlocutórias. O grande problema é o artigo 800, CPC, que afirma que é o juiz do processo corrente quem tem competência para julgá-la. No caso dos REsp e dos RExt, enquanto não estiverem nos tribunais superiores, é do vice-presidente do TJ (isso é um problema, pois o vice-presidente não analisa o mérito da causa, e só a sua admissibilidade, o que leva, muitas vezes, ao indeferimento).

Hipóteses do problema:

I. Se foi distribuído REsp ou RExt, e ele ainda não teve o primeiro exame de admissibilidade completo pelo vice-presidente;
II. Foi inadmitido no tribunal recorrido, independentemente se foi ou não interposto agravo de instrumento;
III. Há acórdão, mas ainda não foi interposto RExt.
IV. O REsp ou RExt está no tribunal superior

O STF tem pacificado um entendimento: súmulas 634 e 635, com um entendimento muito conservador. Ele afirma que não cabe cautelar para dar efeito suspensivo a RExt do caso I. No caso antecedente, cabe ao vice-presidente do TJ. Além disso, o STF tem muitas reticências em analisar a questão nos casos I, II e III. No caso IV, é possível fazer um pedido cautelar incidental (não autônoma) no próprio RExt. Assim, em nenhuma forma o STF analisa cautelar autônoma.

Já o STJ admite uma multiplicidade de entendimentos. Alguns ministros admitem a interposição de cautelares nos caso I, pois o vice-presidente não pode analisar essa questão. Outros, admitem nos casos I e II. Assim, é loteria: cada um admite em casos diferentes. É importante lembrar que o STJ é muito mais moderno, nesse sentido, do que o STF.

Há uma discussão, bem antiga, que afirma que pode haver reclamação para essas duas possibilidades (destrancar e dar efeito suspensivo), pelo menos no STF.

O objeto das cautelares, em relação aos efeitos do recurso, é a atribuição de efeito suspensivo. No segundo caso, o seu objeto é o destrancamento do REsp retido. Depois de destrancado o recurso retido, este vai à vice-presidência, que pode admitir ou não o recurso (por isso, pode ser interposto agravo do artigo 544).

CABIMENTO DE RECURSOS ESPECIAL OU EXTRAORDINÁRIO

Ambos são recursos de fundamentação vinculada. Isso significa que somente podem ser opostos para alegar determinadas matérias. Na apelação, fundamentamos o que quiser. No recurso especial e extraordinário, só se pode interpor nos casos de fundamentação específica. No caso do REsp, por exemplo, deve ser hipótese de violação direta a lei federal ou tratado internalizado.

Há um problema teórico: o fundamento do recurso define se o recurso será admitido ou não. O problema é o seguinte: o fundamento do recurso não seria, na verdade, o mérito recursal? O exame da admissibilidade não deveria analisar necessariamente de aspectos formais?

Não significa que admissibilidade e provimento andariam juntos nesses casos?

Araken de Assis afirma que a tipologia do erro representa pressuposto de admissibilidade. Ele afirma que esse é um requisito especial de admissibilidade (não é o comum – os outros recursos não têm). Outra crítica é sobre o cabimento [?] – só será cabível quando tiver determinada fundamentação.

Sobre a confusão da admissibilidade com o mérito recursal, temos um outro problema. Mas há uma resposta simples: se a fundamentação incluir uma alegação de violação de lei federal, há admissibilidade. Não se analisa, porém, o mérito – não vemos o acórdão, só o recurso. Se não fosse assim, o vice-presidente do TJ usurparia a função do STJ.

REsp cabe quando (artigo 105, III, CRFB)?

III - julgar, em recurso especial, as causas decididas, em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão recorrida:
a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência;
b) julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face de lei federal;
c) der a lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal.

É preciso que tenham se exaurido as vias anteriores.

Se determinada lei federal ou tratado foi violado expressamente pela decisão. Não é possível interpor recurso especial se o tratado ainda não foi internalizado per decreto legislativo.

Súmula 400, STF, afirma que da decisão que dá interpretação razoável a lei federal não cabe recurso extraordinário (como o era, na época). Essa Súmula está REVOGADA.

Uma questão interessante é que o STJ amplia alguns conceitos para admitir recurso especial nos casos de ofensa a decreto regulamentar. Se, no entanto, for de instância normativa inferior (portarias, circulares, etc.), não cabe.

Cabem também em atos de governo local (estadual, distrital ou municipal) em face de lei federal. Os casos de LEI local em face de lei federal não vão para o STJ, e sim para o STF, pois se referem à competência de cada ente federativo. Não há hierarquia entre lei local e lei federal (assim, lei federal não invalida lei estadual, por exemplo). O que invalida é a competência. Como essa é uma questão constitucional, vai para o STF.

Não cabe recurso especial de decisão de JEC, pois não é decisão de tribunal. Destas decisões podemos interpor recurso nominado, julgado em turmas recursais (formadas por juízes de primeiro grau). Já das decisões de turmas recursais não cabem embargos infringentes (mas sim embargos declaratórios); cabem, sim, recursos extraordinários; e não cabe recurso especial.



Casos de cabimento de REsp
a) contrariar ou negar vigência a tratado ou lei federal
b) ato do governo local em face de lei federal
c) Interpretação divergente dos tribunais da federação.

O caso c) se refere ao caso do TJ/RS dizendo uma coisa e o TJ/PR dizendo outra. A função do STJ é uniformizar a jurisprudência, conferindo segurança jurídica e confiabilidade do sistema jurídico. Assim, em REsp, o STJ pode analisar essas questões.

Assim, o objetivo desse inciso é dar segurança jurídica e uniformizar a jurisprudência nacional. No entanto, se houver discordância entre o TJ e o Tribunal de Alçada de um mesmo estado federativo (São Paulo ainda tem tribunal de alçada, por exemplo), o professor acha que não cabe REsp, pois o objetivo é de uniformizar a jurisprudência entre os Estados da federação.

É preciso comprovar a divergência, ou não cabe recurso. Formas de comprovar a divergência:
a) juntar ementas vale, ou é preciso juntar o inteiro teor? É preciso juntar o inteiro teor.
b) não é possível simplesmente alegar uma certa decisão ou acórdão – é preciso anexar a fonte.
c) antes, era preciso juntar a fonte oficial (revistas dos tribunais de justiça, por exemplo). Hoje, podemos julgar as cópias da internet (com a fonte), desde que o advogado autentique.

Os casos divergentes devem ser idênticos, sobre a mesma matéria. Não é possível ser só o mesmo artigo – é preciso ser casos iguais.

Cabimento RExt

Quem julga é o STF. Os casos de cabimento são:

a) o decisório contraria a CRFB, até em princípios. Não vale, no entanto, alegar o princípio da legalidade (art. 5º, II), para levar qualquer caso que viole uma LEI ao STF. A Súmula 636 afirma que o ataque à constituição para ensejar o RExt deve ser direto e não indireto. Ao usar o princípio da legalidade, usamos um ataque indireto.
b) Se os tribunais declararem uma norma federal inconstitucional em controle difuso. Se os tribunais declararem uma lei constitucional, não cabe RExt. Como tribunais declaram inconstitucionalidade em controle difuso? Da forma mais óbvia possível – dizendo que uma lei não pode ser aplicada, pois é inconstitucional. No entanto, o desembargador relator não pode alegar inconstitucionalidade no voto (ele deve seguir o procedimento dos artigos 480 a 482, CPC). Ele deve mandar a questão para a câmara. Se a câmara disser que é inconstitucional, a questão vai para o pleno, que decidirá a constitucionalidade ou não da lei. Se a câmara disser que a lei é constitucional, não ocorre nada. Nesse caso, o STF faz controle difuso. A eficácia dessa decisão em controle difuso é inter partes, a não ser que o Senado Federal atribuir eficácia erga omnes. Sendo a norma declarada inconstitucional em controle difuso, as outras pessoas que foram prejudicadas podem entrar com ação rescisória para desconstituir decisão que declarava constitucional a mesma lei. Pode esse pobre coitado também, impugnar a execução de decisão fundada em lei ou artigo declarado inconstitucional. Isso porque a declaração de inconstitucionalidade é ex tunc – a sentença é declaratória e não constitutiva.
c) Se há um julgamento de validade de lei ou ato local em face da CRFB – no mesmo sentido do REsp, mutatis mutandis. Se houver alegação somente contra a constituição estadual, cabe somente se repetir ipsis literis um artigo da CRFB.
d) Julgamento de validade de lei local contra lei federal – antes era competência do STJ. É questão de competências legislativas.

REPERCUSSÃO GERAL

É um novo requisito de admissibilidade do RExt. Foi trazido pela EC 45/04. Ele revive, de certa forma, a antiga argüição de relevância que existia na Constituição de 1967/1969. Essa argüição de relevância era muito contestada e dizia, em síntese, que o STF (incorporando as competências do STF e do STJ atuais) só analisaria RExt se houvesse relevância. Esse julgamento de relevância poderia ser secreto e não-fundamentado. Isso era explicado por nosso contexto político.

A argüição de relevância foi abolida com a CRFB/88. Tentamos diminuir o mundaréu de recursos do STF, criando o STJ (com 35 ministros). Ainda assim, há muitos recursos no STF, tentando barrar o número de recursos que entram ao Supremo.

Já não cabe RExt se a decisão for de acordo com súmula de tribunais superiores.

Por isso, revivemos a repercussão geral. Mas agora, as decisões devem ser fundamentadas, em sessão aberta ao público. É preciso 2/3 dos votos (maioria qualificada) para rejeitar.

A repercussão geral está prevista no artigo 543-A. É preciso questões de interesses econômicos, sociais e políticos que transcendem ao interesse das partes. É preciso casos com repercussão muito grande. Esse tema diz respeito não pode dizer aos interesses só da parte e sim, do país todo, até porque o RExt deve tutelar não direitos subjetivos e sim objetivos.

Só alegação de direito fundamental não é suficiente. Isso é relevante, mas não tem repercussão em outras relações jurídicas. Os termos são, no entanto, muito abrangentes, podendo encaixar qualquer coisa em “interesses econômicos, sociais e políticos”.

Tratados de direitos humanos com status constitucional vão para o STF, se desrespeitados.

Para não haver apreciação por repercussão geral, é preciso de votos de 8 ministros (2/3). Uma decisão sobre repercussão geral vale para todos – os casos idênticos posteriores podem ser indeferidos liminarmente. A questão passa por vários filtros. Recebido RExt,

a) o presidente do STF irá indeferir se não houver preliminar de repercussão geral, ou se houver decisões anteriores negando repercussão geral em casos idênticos.
b) O ministro relator tem as mesmas prerrogativas. Se um deles (relator ou presidente) não reconhecer, cabe agravo interno.
c) A turma pode admitir ou negar a repercussão geral. Há 11 ministros no STF, cinco em cada turma. É preciso que dois ministros numa turma, pelo menos, que sejam contra a apreciação para a questão ir para o pleno. Isso porque se só um ministro for contra a repercussão geral (não querem admitir o recurso), haverá quatro ministros a favor da apreciação. Assim, nunca chegará aos oito que é necessário para rejeitar. Assim, quatro votos aceitando a apreciação não levam ao pleno.
d) É possível a oitiva de terceiros para dar seu parecer sobre a repercussão geral.



Recursos repetidos no STF

RExt diversos com matérias iguais. O artigo 543-B fala sobre esses recursos, impedindo que muitas demandas iguais sejam analisados várias vezes. O TJ que receber os recursos iguais irá selecionar dois ou três recursos que são representativos dos demais. A tese jurídica que fundamenta os recursos deve ser a mesma, mas as palavras não precisam ser iguais.

Enquanto pende julgamento desses recursos representativos, os outros ficam sobrestados, engavetados, parados no TJ (ou no TRF, dependendo). O nosso interesse procedimental se vira para os recursos representativos.

Muito dificilmente, o STF não dará cabimento ao recurso (aceitar julgar), pois o TJ ou TRF devem fazer um exame preliminar e escolhe os casos representativos.

Se o STF afirma haver Repercussão Geral nos casos representativos, ele pode:

a) Dar provimento ao recurso
b) Não dar provimento ao recurso.

Se o STF disser que esses recursos não têm razão, todos os demais recursos serão inadmitidos pelo TJ ou TRF. Nesse caso, o advogado pode entrar com agravo de instrumento do artigo 544 do CPC, já que foram barrados no próprio TJ. Mas, se a nossa tese jurídica for a mesma dos casos representativos, perderemos o agravo. Se não for (a tese for diferente), cabe o agravo de instrumento do artigo 544, CPC à e será admitido.

Se o STF modifica a decisão provida (a tese funciona!), ele avisará a secretaria do tribunal. O Tribunal (TJ ou TRF) poderá reapreciar a questão (podendo reexaminar seu próprio acórdão, mudando ou não seu entendimento) – e poderá dar efeitos infringentes a essa mudança. Ou seja, modifica o julgamento e dá o entendimento do STF. A princípio, quem rejulga os recursos sobrestados está definido no Regimento Interno do tribunal. Não sabemos, na verdade.

Se o tribunal decide manter a decisão, apesar do precedente, o RExt vai ao STF. O STF pode cassar liminarmente o acórdão e dar provimento ao RExt.

Isso é importante, pois tira do STF a apreciação de questões que foram repetidamente analisadas. A princípio, parece uma excelente iniciativa.

SÚMULA VINCULANTE

Só o STF pode editar, por meio de oito ministros (2/3), sobre questões relevantes. Os órgãos dos poderes administrativo e judiciário não podem decidir diferentemente da súmula. Vinculam os órgãos da administração pública.

Isso daria, a princípio, um engessamento enorme no direito. Pode ser pior que lei, pois a lei pode ser facilmente modificada legislativamente. No entanto, para impedir isso, a lei 11417 (sobre súmulas) afirma quem pode pedir a revisão das súmulas.

Contra a decisão que viole súmula vinculante, cabe ação de RECLAMAÇÃO. A reclamação serve para garantir a competência de órgãos jurisdicionais – no caso, do STF. Um órgão jurisdicional é privado de sua competência. A CRFB atribuiu competência ao STF para julgar matérias especiais que podem ser objeto de súmula vinculante. A reclamação é proposta no STF contra o prolator da decisão. É possível cassar a decisão e, já na mesma hora, prolatar nova decisão.

Súmula vinculante não é lei – é uma interpretação sobre determinada lei. Na verdade, serve para declarar validade, interpretação e/ou eficácia de normas determinadas, afastando divergências entre tribunais.

Se houver lei posterior, nem assim, pode o juiz ir contra Súmula vinculante. Se ele decidir contra a súmula, a favor da lei, cabe reclamação. Nesse caso, pode o STF reaver sua posição.

COISA JULGADA

Coisa julgada formal diz respeito ao interior do processo. Significa que produz efeitos só dentro do processo. Diz que a decisão não é passível de recurso ou modificação dentro do processo. Ocorre com o trânsito em julgado (após o fim do processo). Por ser dentro do processo, também é chamada de “preclusão máxima”. Todas as decisões são passíveis de coisa julgada formal, independentemente de se decidem ou não o mérito. Naquele processo, não cabe mais recurso ou modificação de qualquer tipo.

Coisa julgada material é o que interessa! Ao contrário da formal, ela projeta efeitos para fora do processo. Faz certas decisões (não todas) serem insuscetíveis de reforma. Se assim não fosse, todos os processos durariam para sempre. A desconstituição de coisa julgada material só pode ser feita em casos especiais. A coisa julgada material é importante para a segurança jurídica. A questão acaba por ali.

Uma grande discussão sobre coisa julgada é sobre a natureza jurídica da coisa julgada – ela é substancial ou processual?

A concepção processual tem origem na Escola Exegética do Processo Civil (separação máxima entre processo e direito material). Ao processo, independeriam todas as regras de direito material. O processo poderia se auto-regular, é um sistema fechado, e é capaz de, por si só, garantir os efeitos da sentença, que é um ato processual.

A coisa julgada é um vínculo processual que constrange juízos futuros de acatar o julgado. Por uma técnica processual, outros juízes são obrigados a acatar a decisão anterior. Assim, não tem nada a ver com o direito substancial. Por ser somente processual, ela também não causa efeitos no direito material.

Uma crítica que se faz, nesse caso, é a que diz respeito à sentença injusta. A sentença injusta pode se manter, somente por uma questão processual. Esse, porém, é um falso problema, pois ninguém reapreciará a questão para dizer que a decisão foi injusta.

A concepção substancial diz que a sentença transitada em julgado cria uma norma, no caso concreto, de direito material. A coisa julgada substitui a abstração da lei pela concretude do julgado. A sentença não adquire força de lei – ela toma o lugar da lei. Tem relação com a teoria de Chiovenda.

Aqui não há problema da sentença injusta, pois é a norma concreta que está sendo criada. Se elimina a diferença entre o direito material e o julgado, e é impossível discernir a injustiça. Assim, a lei sempre está de acordo com a sentença.

Enrico Allorio – afirma que um vínculo normal é aquele no qual um processo faz atuar um direito material – o juiz aplica o direito material ao caso (concepção substancial). O vínculo anormal é quando o juiz não aplica o direito material ao caso (concepção processual). Por isso, ele se alinha à teoria de concepção substancial.

Além disso, Allorio afirma que o objetivo primordial do processo é ser um instrumento para composição da lide, e não um instrumento para atuação do direito, ainda que pode ter esses dois objetivos. Ele defende que, se o objetivo primordial do processo fosse o de ser um instrumento de atuação do direito, a concepção substancial não é sustentável, pois o direito não é só aplicável, as também criado.




POSIÇÃO ECLÉTICA DE COISA JULGADA.

Não existe somente uma concepção processual para um juiz apreciar uma questão, mas também há. A função é tanto de direito material quanto de direito processual.

Essa corrente eclética fica em cima do muro. Seus expoentes são Velani e Elaz Muniz de Aragão.

A concepção material é a mais aceita atualmente.

Função da Coisa julgada.

A função negativa da coisa julgada serve para impedir um novo julgamento, com base na regra do ne bis im idem. Devemos evitar de julgar duas vezes o mesmo problema. Assim, o juiz NÃO PODE julgar (por isso, se chama função negativa).

A função positiva é quase a mesma. Afirma que o juiz DEVE se pronunciar de forma igual à sentença já pronunciada. O juiz deve tomar as decisões anteriores transitadas em julgado como pressupostos. À primeira vista, as funções parecem iguais, mas ambas são muito importantes. Digamos que uma sentença condene pessoa A a pagar 10.000 reais por quebra de contrato. Depois, a própria pessoa A entra com uma ação contra o autor inicial, e o juiz condena o autor (revel, por exemplo) a pagar 10.000 por quebra de contrato. As duas ações transitam em julgado, mas sabemos que a segunda desrespeitou a coisa julgada da primeira (função positiva). Nesse caso, o autor inicial tem dois anos para entrar com rescisória para anular a segunda sentença.

O que pode criar coisa julgada?

Somente as partes (quem participa do processo) é que estão sujeitas à coisa julgada. Isso é importante, pois a pessoa que não participa de um julgamento não pode ter seus bens submetidos à decisão.

Assim, a regra geral é que submetemos a coisa julgada somente às partes. Nem os cônjuges são submetidos à coisa julgada. Se processarmos o marido e um bem do casal for penhorado, a mulher pode entrar com embargos de terceiro, protegendo a sua metade.

Se processarmos um banco por juros abusivos, e diminuirmos os juros de 10% para 8%, essa decisão somente vale para mim, e não para meu vizinho.

É possível, porém, que haja um efeito reflexo da coisa julgada. Os efeitos reflexos são aqueles que afetam outras partes que não participaram do processo. Por exemplo, uma criança entrar com uma ação para reconhecimento de paternidade e ganha. Os outros herdeiros são afetados indiretamente, quando eu morrer. Outro exemplo de efeito reflexo é o do sublocador – situação na qual o sublocador pode ou não ser assistente simples no processo, mas pode sofrer as conseqüências do processo.

Parte, devemos lembrar, é um conceito processual e não material. Assim, parte é quem participa do processo, e não que é titular do direito, ou não poderíamos falar em parte legítima ou não (e só poderíamos determinar quem era parte no fim do processo).

Se alguém entra em nome próprio com uma ação para defender um direito alheio (sim, é possível!), a pessoa defendida é sofre os efeitos da coisa julgada? SIM! Ou ela poderia entrar mil vezes com a ação. O processo não pode ser um jogo sem riscos – deve haver uma isonomia. Assim, mesmo não sendo parte, a pessoa defendida sofre os efeitos.

Coisa Julgada das Ações Coletivas

Um dos lados da ação compreende uma enormidade de partes. Assim, se atribui a determinadas entidades ou pessoas para entrar com a ação em nome de todas as outras pessoas. Uma pessoa age e fala em nome de todos.

Direitos Difusos – são indivisíveis e a titularidade é de todos. Os titulares, na verdade, não são identificáveis (ex.: meio ambiente saudável, erário público, patrimônio histórico e cultural).

Direitos Coletivos – são indivisíveis, mas a titularidade é de um grupo específico. As pessoas titulares desse direito estão vinculadas por alguma relação de direito material (ex.: direitos sindicais).

Direitos Individuais Homogêneos – são divisíveis e têm a titularidade identificada. Os direitos são individuais, mas são iguais para todos.

Nesse caso, as pessoas que não são parte também sofrem os efeitos da decisão, ainda que não participe do processo?

A lei da ação civil pública (n. 7347) e o CDC (arts. 103 – 104) podem ajudar-nos:

· Direitos difusos – a coisa julgada tem efeitos erga omnes. Nesse caso, se houve improcedência sem ressalvas, há coisa julgada para TODOS. Há uma exceção, no entanto: se a questão for improcedente por insuficiência de prova. Nesse caso, na sentença de ação coletiva, o juiz deve especificar que houve insuficiência de prova. Assim, qualquer outro legitimado pode entrar em juízo se tiver novas provas. Por isso, a coisa julgada não é formada.
· Direito coletivo – fazem coisa julgada para aquele grupo, salvo improcedência por falta de prova. Nesse caso, se houve improcedência sem ressalvas, há coisa julgada para TODOS.
· Direito individual homogêneo – coisa julgada erga omnes, no caso de procedência. Se houver improcedência, só faz coisa julgada se o indivíduo participou como assistente litisconsorcial ou se foi litisconsorte ativo.

As ações de direito difuso e direito coletivo não induzem litispendência para ações individuais. Assim, pode haver uma ação “coletiva” e algumas outras individuais.

Já nas ações de direito coletivo e de direitos individuais homogêneos, os efeitos da ação coletiva não favorecem os individuais que tenham entrado com ação individual. Se os coletivos ganharem e eu perder, eu me ferro e todo mundo ganha.

Secundum eventum litis.




O que faz coisa julgada é a decisão – a norma no caso concreto. Os motivos e fatos que embasaram tal decisão não fazem coisa julgada! Só a conclusão/tira/dispositivo (descumpriu o contrato e deve indenizar) faz CJ.

Os motivos servem para chegar até a conclusão do acórdão.

O autor pode impetrar uma ação declaratória incidental, para que um determinado ponto do processo seja esclarecido. O objeto dessa ação é definir alguma questão (se uma assinatura é verdadeira, por exemplo) fática do processo. Como essa é uma ação separada, onde é expedida uma sentença, essa sentença sobre o ponto fático faz coisa julgada. Assim, essa questão de fato (onde havia dúvida) vira coisa julgada e não pode ser discutida em processos posteriores.

Ação declaratória incidental é rara, mas existe, como enterro de anão.

As decisões que fazem coisa julgada são as decisões definitivas de mérito.

Uma decisão proferida num agravo de instrumento NÃO faz coisa julgada, pois não é definitiva. A decisão que diz, após todos os recursos possíveis, que falta interesse de agir ao autor pode fazer CJ? Depende da teoria adotada – alguns dizem que o interesse de agir não diz respeito ao mérito (Buzaid, por exemplo), outros dizem que diz, sim, respeito ao mérito.

Condições de ação:
· Possibilidade jurídica do pedido
· Legitimidade das partes
· Interesse de agir

A possibilidade jurídica do pedido e a legitimidade das partes fazem parte do mérito. Assim, a decisão que extingue o processo, alegando a falta de um desses elementos faz, SIM, coisa julgada.

Art. 267. Extingue-se o processo, sem resolução de mérito:
Vl - quando não concorrer qualquer das condições da ação, como a possibilidade jurídica, a legitimidade das partes e o interesse processual;
A coisa julgada tem, insitamente, uma cláusula de rebus sic stantibus – se a situação mudar, a coisa julgada não persiste. Assim, se alguém ganha alimentos, e depois recebe uma enorme herança, não é mais preciso pagar alimentos.

O que faz CJ são as decisões definitivas de mérito. As decisões terminativas são as que extinguem o processo, mas não resolvem o mérito, e não fazem CJ. A jurisdição voluntária não faz coisa julgada, pois não há lide (combate entre as partes), e não haverá outra ação. Além disso, a sentença cautelar não fará coisa julgada, pois o julgamento não é definitivo – não exaure a questão. Devemos lembrar que o processo cautelar é acessório e depende de um processo principal, que definirá a questão definitivamente.

Há, no entanto, dois casos nos quais o processo cautelar faz coisa julgada:
· Quando o juiz declara a decadência ou prescrição do processo principal. Por isso que, daquela ação, não se pode exigir uma cautela. Assim, faz-se coisa julgada.
· Quando falta um dos requisitos da ação.

O artigo 285-A faz, sim, coisa julgada:

Art. 285-A. Quando a matéria controvertida for unicamente de direito e no juízo já houver sido proferida sentença de total improcedência em outros casos idênticos, poderá ser dispensada a citação e proferida sentença, reproduzindo-se o teor da anteriormente prolatada.
§ 1o Se o autor apelar, é facultado ao juiz decidir, no prazo de 5 (cinco) dias, não manter a sentença e determinar o prosseguimento da ação.
§ 2o Caso seja mantida a sentença, será ordenada a citação do réu para responder ao recurso.

Uma ação de alimentos faz coisa julgada. Mas devemos lembrar da cláusula do rebus sic stantibus, ínsita na coisa julgada. Essa cláusula é intrínseca a toda sentença, quando vira coisa julgada, mas nem sempre se manifesta. Em face de lei nova, por exemplo, a situação se transforma (na verdade, nem se manifesta a rebus sic stantibus – há uma nova causa de pedir – é uma ação nova!).

EFEITO PRECLUSIVO - As defesas não feitas não impedem nem rescindem a coisa julgada. Nem é possível entrar com nova ação fazendo novas defesas e alegações que poderiam ter sido alegadas durante o processo. Todas as alegações não-feitas presumem-se abandonadas.

EFEITO CONVALIDATÓRIO - A coisa julgada convalida os vícios processuais (formais) – mesmo se a decisão for imotivada. Os vícios normais são os vícios convalidados e não geram a possibilidade de anulação da sentença. Alguns vícios processuais são tão graves que podem anular a coisa julgada. São os chamados vícios rescisórios (art. 485, CPC).

Vícios transrescisórios – não há prazo para pedir anulação. É tão grave, mas tão grave, que funcionam como se a sentença nunca tivesse transitado em julgado. O único exemplo no direito brasileiro é a inexistência (quase nunca ocorre) ou nulidade da citação. Não é preciso nem ação rescisória.

AÇÃO RESCISÓRIA – só cabe quando for sentença de mérito transitada em julgado. Tem dois objetivos:
· Desconstituir a coisa julgada
· Trocar a antiga decisão por outra

É uma ação e não um recurso. Tem fundamentação vinculada – pois só podemos alegar a existência dos vícios rescisórios (não pode ser vício convalidado nem vício transrescisório).

Parte legítima para mover ação rescisória (art. 487, CPC) é quem foi parte no processo (ou seu sucessor), terceiro interessado ou o MP (se não for ouvido quando deveria ser; ou quando a decisão foi feita com conluio das partes para fraudar da lei [processo simulado]).

São réus na ação rescisória TODAS as partes do processo original. Se assim não for, a ação rescisória não terá efeitos para essas pessoas, e não terá sentido. A e B perderam uma ação para C; se A, sozinho, entrar com uma ação rescisória, B e C devem ser réus dessa AR.

Competência – é SEMPRE de tribunal. Para julgar uma ação rescisória de uma sentença de primeiro grau (não houve apelação), julga o tribunal competente para julgar um hipotético recurso que houvesse da sentença de primeiro grau. No TJRS é a câmara.

Se houver uma ação rescisória de um acórdão, quem julga? Se tiver sido uma câmara que julgou, é o grupo que julga. Se tiver sido o grupo que julgou, é o próprio grupo que julga. Se tive sido o órgão especial que julgou, é o órgão especial que julga.




A ação rescisória tem o objetivo de desfazer a força da coisa julgada. É um remédio excepcional, que cabe só em alguns casos, expressamente explicitados na lei.

Tem caráter (des)constitutivo. A CRFB protege a coisa julgada, para dar segurança jurídica.

O artigo 485 do CPC estabelece os casos que dão ensejo à ação rescisória – deve ser sentença de mérito, com algumas peculiaridades:

a) Prevaricação (CP, artigo 319 – juiz que retarda ou deixa de praticar ato de ofício, por interesse), concussão (artigo 316, CP) ou corrupção (artigo 317, CP) do juiz. É muito grave! O juiz não precisa ter sido condenado em processo penal.

b) A princípio, todos os vícios são sanados com o trânsito em julgado. Mas há alguns vícios podem ensejar ação rescisória, como a incompetência absoluta. Vale lembrar que o poder (jurisdição) é a mesma para todos os juízes. A competência é a simples delimitação do que cada juiz irá julgar. Também “Juiz impedido” (artigo 134, CPC) – o juiz não pode exercer suas funções nos casos em que for parte, ou na qual uma das partes seja seu amigo íntimo etc. Vale lembrar que juiz suspeito não dá causa a ação rescisória.

c) Dolo da parte vencedora/colusão (=conluio) – determinante para o resultado!

d) Ofender a coisa julgada – um outro processo já havia transitado em julgado e estabelecido a questão, e isso não foi relevado. Se ninguém entra com essa ação rescisória, qual das ações que valem? Ambas as posições parecem sustentáveis.

e) Violar literal (escancarada) disposição de lei – não é questão de justiça, é questão formal. A súmula 343 do STF diz que não cabe ação rescisória se se basear em interpretação controvertida da lei. Para fins desse artigo, lei é entendido de forma mais ampla possível (admite-se até resolução). Mesmo se uma lei é posteriormente declarada inconstitucional pelo STF, não cabe rescisória (ainda que haja problemas depois no cumprimento da sentença). “Lei” abrange súmulas? NÃO, súmula não é lei.

f) Prova falsa – apurada em processo criminal ou na própria ação rescisória. A sentença deve ser BASEADA nessa prova, um ponto forte da argumentação do juiz. Se o juiz desconsiderou a prova falsa na argumentação, não cabe ação rescisória.

g) Prova nova – A prova já deveria existir no momento da sentença, e a pessoa que pede a rescisória ou não podia usar a prova ou não sabia da sua existência. A prova não pode ser superveniente (descobriram o exame de DNA após o trânsito em julgado). Ex.: Testemunha em coma.

h) Erro de fato – Artigo 485 – a sentença admite fato inexistente ou não admite fato cabalmente provado. Se há discussão sobre o fato, e o juiz decide em algum sentido, não cabe rescisória. Cabe, se o juiz presumiu certo um fato que não foi discutido no processo, e vice-versa. O juiz, por óbvio, não poderia ter presumido esses fatos, como no caso de revelia.

Se uma ação rescisória for procedente, a antiga sentença é desconstituída e, às vezes, uma nova sentença é prolatada. Mas essa nova sentença deve simplesmente levar em conta o que já havia sido discutido, mais os “pontos novos”.

Artigo 486, CPC à cabe ação anulatória, quando o ato a ser desconstituído for:

· Ato processual que não dependa de sentença (como o abandono do recurso),
· Sentença meramente homologatória (o juiz não diz o direito, somente analisa as questões formais do ato).
· Confissão (artigo 352, CPC, se o processo estiver pendente),
· Desistência (artigo 267, VIII do CPC) – mas a desistência, no direito brasileiro, não equivale a sentença com resolução de mérito (e a ação rescisória só anula sentença de mérito). Na verdade, a sentença que admite a desistência é meramente homologatória e, portanto, cabe ação anulatória.
· Transação – a sentença que admite a desistência é meramente homologatória e, portanto, cabe ação anulatória.

Rever esse ponto!!!


Aula 2
TUTELA EXECUTIVA

É a fase mais frustrante de todas, pois a pessoa já passou por todas as fases do processo de conhecimento, sabe que tem razão, e ainda tem que cumprir a sentença obtida. As sentença são muito dificilmente obtidas – ou porque a pessoa é pé-rapada, ou porque os bens são impenhoráveis (mesmo pessoas ricas fazem artifícios jurídicos para proteger seu patrimônio).

A pessoa pode proteger seu patrimônio constituindo uma holding com todos os seus bens. A pessoa, ainda, faz uma doação para seu filho de todas as quotas da empresa, com reserva de usufruto e cláusulas de impenhorabilidade e inalienabilidade. Assim, ele escapa da execução. Poder-se-ia tentar desconsiderar a personalidade jurídica.

OBJETIVO PRINCIPAL DO PROCESSO DE EXECUÇÃO – tornar concreto os mandamentos da sentença.

Mesmos as novas reformas do CPC não conseguiram acabar com os problemas do PE (processo de execução), pois não dá para tirar água de pedra.

Se a pessoa começa a se desfazer dos seus bens antes da execução, pode ocorrer caso de fraude a credores ou fraude à execução.

O Judiciário dispõem de penhora on-line – segurando as contas da criatura.

O PE serve para satisfazer o Estado de cumprir seu próprio mandamento (suas normas), sem ofender os direitos básicos do executado. A execução faz cumprir a norma concreta criada pela coisa julgada substancial.

No direito romano, não existia a ficção do título executivo – a sentença deveria ser cumprida logo, ou não se saberia se o direito ainda existe. Após um tempo, o devedor poderia ou não ter pagado. O que se queria era que aquele que era detentor do direito entrasse mais uma vez com um processo de conhecimento para mais uma vez reconhecer que o direito existe. Isso é o máximo da segurança jurídica. Queria-se, com isso, evitar que a pessoa cobrasse duas vezes o réu.

No processo bárbaro-germânico, antes se fazia a penhora privada, para depois discutir quem tinha razão. O não pagamento de uma dívida era uma ofensa pessoal.

Na idade média, os processos bárbaro e romano foram misturados, criando-se a figura do título executivo. A sentença, assim, traria a execução preparada, ou seja, com a sentença, no próprio processo de conhecimento, se encaminharia o cumprimento das obrigações. Primeiro, descobrimos quem teria razão, para depois executar.

Na Idade Moderna, às vezes, o processo demorava muito para chegar a um fim. Como não era possível esperar todo o processo de conhecimento, resolveram atribuir a alguns documentos força de sentença (como um título do rei, na França). Foram criados, também os títulos executivos extrajudiciais. Primeiro estes eram executados, e depois, fazia-se o conhecimento.

No século XIX, as relações eram fundadas mais em volta dos títulos extrajudiciais do que dos judiciais. O que o código napoleônico fez foi unificar os tratamentos dos processos. Assim, necessariamente, os títulos judiciais e extrajudiciais teriam um processo próprio (processo de execução). Isso significou que as sentenças adquiriram o regime dos títulos executivos. Por isso, mesmo os processos comuns deveriam passar por duas fases (conhecimento – com a obtenção do título –, e execução).

Atualmente, as novas reformas do CPC unificaram as fases de conhecimento e de execução, para acabar com a morosidade do judiciário. O mesmo processo conhece e cumpre, e é capaz de dar, por inteiro, toda a tutela jurisdicional. Nesse sentido, voltamos ao padrão medieval – a sentença traz a execução preparada.

Quais as decisões judiciais que podem ser executadas?

O juiz pode dar várias tutelas:

* Declaratórias – não são executáveis. Elas se bastam.

* Constitutiva ou desconstitutiva – não são executáveis – são suficientes. É possível que seja necessária uma medida administrativa, mas não será preciso uma posterior medida judicial.

* Condenatória

a) Seguidores do Pontes, afirmam que condenar tem o sentido estrito de pagar uma quantia certa. Nesse caso, se o réu for bonzinho e pagar, a questão está finda.
b) A escola paulista afirma que condenar é um mandamento à pessoa e dá o direito de o juiz tirar a coisa da pessoa.

* Mandamental – deve ser executada, sob pena de multa (astreintes). O juiz não faz a coisa, ele coage a pessoa. Se a pessoa não fizer, a obrigação transforma-se em pagar quantia certa

* Executiva lato sensu – não se coage ninguém – a pessoa vai lá e faz. Ex.: mandar o oficial de justiça ir até a pessoa e retirar a coisa da pessoa, ou despejá-la. Pode ser entrega de:
a) coisa certa
b) coisa incerta

Há a possibilidade de, se a pessoa não pagar a dívida, prendê-la, como no caso de alimentos.

No caso de executar o devedor solvente, há duas opções – penhora ou prisão civil. A prisão civil somente é possível nos casos de depositário infiel e de devedor de alimentos.


Aula 3
Partes do processo de execução à na fase de cumprimento de sentença, quem pode exigir uma prestação é aquela pessoa a quem foi garantida a prestação, ou seja, o detentor do título executivo (seu credor). Quem se sujeita ao cumprimento de sentença é justamente, por óbvio, quem perdeu a ação de conhecimento (o devedor do título executivo).

Também o MP pode ser exeqüente, nos casos previstos em lei. Nesses casos, o MP executa em favor de outro – o dinheiro vai para outra pessoa. Os casos nos quais o MP pode acionar uma ação de conhecimento são os mesmo para os quais ele pode entrar com ação de execução, como (art. 567, CPC)
· Cumprimento de legados
· Executar sentença penal quando a vítima for pobre (art. 68, CPP), em seu auxílio;

Podem também promover a execução o espólio, quando o exeqüente faleceu e o título executivo constar da herança. Também pode o cessionário quando o direito resultante do título executivo lhe for cedido, e o sub-rogado.

São sujeitos passivos na execução (art. 568, CPC):
· o devedor
· o espólio do devedor (mas não pode haver responsabilização além da herança).
· O novo devedor que assumiu a dívida do título executivo (assunção de dívida), com a concordância do credor.

Fiador Judicial à é quem a lei impõe que dê a garantia fiduciária (ver artigo 601, par. único). O fiador judicial não precisa figurar num título executivo, mas figura no pólo passivo da execução. O fiador deve ser idôneo (ter patrimônio para cobrir a execução).

O fiador judicial é diferente do fiador extrajudicial.

Fiador judicial pode ser um responsável tributário (quem deve pagar um determinado tributo)

Há litisconsórcio necesário? Se B e C foram condenados num título executivo solidariamente, A não tem que entrar contra ambos – pode exigir toda a dívida contra somente um deles. Se os condenados não forem solidários, A deve exigir a quota de cada um – não pode pedir tudo de um deles.

Em regra, não há litisconsórcio necessário no processo de execução. Mas há uma exceção – quando for execução do espólio e não houver inventariante. Nesse caso, todos os herdeiros e legatários devem ser partes passivas. Essa questão ainda é discutível – alguns dizem que a pessoa pode executar somente uma parte. Se houver inventariante, executa-se este.

INTERVENÇÃO DE TERCEIRO?

O B, executado por dívida solidária, não pode fazer chamamento ao processo para incluir C no processo. Na verdade, intervenção de terceiro é um fenômeno característico do processo de conhecimento. Assim não cabe nenhuma hipótese de intervenção competente.

Qual juiz deve conduzir uma execução ou cumprimento de sentença.

a) Quando o título for extrajudicial (art. 576, CPC) – é a mesma daquela que seria competente num hipotético processo de conhecimento sobre a mesma questão.
b) Quando o título for judicial – é o mesmo juiz com competência originária da questão (art. 575, CPC), em regra. Em geral é o juiz de primeiro grau que prolatou a sentença.

Um título executivo extrajudicial é executado diretamente – não passa pelo conhecimento.

Sentença arbitral e sentença penal também podem ser executadas.

REQUISITOS

à Existência de um título executivo, que representa uma relação inadimplida.
à Prestação certa, líquida e exigível

Carnelutti dizia que um título executivo é um documento que prova uma obrigação. Nesse caso, é uma prova legal, sujeita de ser afastada. Ou seja, a força executiva advém da relação de direito material, e não do título. Assim, ele vê o título sob uma óptica formal. Ele afirma que o TE é um bilhete de ingresso para a execução. Sem a carteirinha, não se entra no processo de execução.

Liebman critica a teoria de Carnelutti, pois uma prova requer avaliação, e não é isso que faz o juiz executivo. Outra coisa, uma prova não poderia produzir uma eficácia que o fato provado não pode – ou seja, a prova não produz efeitos, não tem força executiva, só representa um fato. Após um tempo, o próprio Carnelutti concorda com Liebman, dizendo que o TE não pode ser somente uma prova. Ele refaz sua teoria, dizendo que o TE é um documento com eficácia executiva – ainda é um bilhete de ingresso, mas com eficia.

Liebman afirma que o TE é um ato de império do Estado, demonstra a sua vontade de realizar o direito. A idéia é que as normas são compostas por dois elementos (endonorma e a perinorma). A endonorma descreve uma conduta, e a perinorma uma sanção. Nesse caso, o TE representa uma perinorma, uma sanção. Liebman se utiliza do aspecto substancial, e não formal (como Carnelutti).

Críticas – onde está o ato de vontade do Estado nos títulos executivos extrajudiciais?

Teorias mistas (Chiovenda, e Pontes) – eles misturam os dois conceitos. São as teorias mais razoáveis.
à Chiovenda – afirma que o TE, em sentido substancial é o ato jurídico de que resulta a vontade concreta da lei (ato do Estado) e, em sentido formal, é o documento no qual o ato se contém.
à Pontes – afirma que o TE é o documento que contém a relação jurídica da qual se irradia a obrigação (com apelação jurídica).

Para Zavascki, o TE é uma norma concreta individualizada. A aplicação das normas compreendem três etapas:
a) Formulação abstrata da norma (lei)
b) Definição no caso concreto (interpretações judiciais)
c) Execução da norma individualizada.

Nesse sentido, o TE vai a) espelhar a norma abstrata na situação concreta e b) possui eficácia própria (Zavascki adota o modelo substancial).

Desta forma, o TE representa a própria norma concreta e não precisa advir da sentença necessariamente (pode ser TE extrajudicial).

“O que caracteriza o TE é a peculiaridade de representar norma individualizada que contém no enunciado de sua perinorma (sanção) autorização para outorga de uma específica forma de tutela (tutela executiva)”.

REQUISITOS DO TE

a) Substancialmente, contém uma relação jurídica (ato jurídico lato sensu + obrigação certa + prestação líquida e exigível). Além disso, possui eficácia típica.
b) Formalmente – é uma documentação escrita, representando os requisitos essenciais substanciais do TE. É possível que haja uma obrigação certa, mas ainda não liquidada. O TE, nesse caso, é composto por dois documentos (uma que contém a obrigação e outra que a liquide), por exemplo.

O que quer dizer certeza, liquidez e exigibilidade?

· Certeza – é a representação de uma obrigação e de sua consistência. Essa certeza existe, mas não diz o quanto é devido.
· Liquidez – estabelece o quanto é devido. Todo título líquido é certo!
· Exigibilidade – uma obrigação certa e líquida que é exigível desde já. Por exemplo, não podemos exigir a obrigação de outro, se não cumprirmos as nossas.


· Aula 4

Títulos Executivos Judiciais (art. 475-N, CPC)

Art. 475-N. São títulos executivos judiciais

I – a sentença proferida no processo civil que reconheça a existência de obrigação de fazer, não fazer, entregar coisa ou pagar quantia;

Vemos aí um problema: Pontes já dizia que as sentenças podem ser declaratória, mandamental, condenatória, constitutiva e executiva lato sensu. Ora, a sentença condenatória é exeqüível, pois pede pagamento de quantia; da mesma forma, a mandamental (fazer ou não fazer) e a executiva lato sensu (entregar coisa). Mas o inciso I fala em reconhecimento da existência de obrigação de (...). A sentença meramente declaratória não contém sanção. É preciso haver tanto declaração do que é devido, quando uma condenação à sanção.

É possível obter uma sentença declaratória para simplesmente explicar qual o montante devido a uma pessoa, ainda que essa prestação não seja desde logo exigível (nesse caso, não há execução). As ações declaratórias não têm prazo prescricional (valem para sempre); o prazo para executar ações condenatórias têm um prazo igual ao processo de conhecimento, contado a partir da obtenção da sentença. Por isso, o termo “reconheça” não está bem apropriado, pois se fosse só o reconhecimento que importasse, não havia prazo para entrar com a ação de execução, visto que sentenças condenatórias, mandamentais ou executivas lato sensu contém uma parte declaratória e uma parte condenatória.

II – a sentença penal condenatória transitada em julgado;

Nem toda sentença penal é título executivo para o cível. As sentenças condenatórias transitadas em julgado são TE para indenizar a vítima, pois ficou provado que o ilícito e a autoria existem. Ela pode, então, ser liquidada para determinar o dano, no cível.

Por exemplo, a sentença que aplica medida de segurança é absolutória (pois não dá uma pena!), mas reconhece, sim, o ilícito e a autoria (elementos essenciais para ser TE). Essa sentença, portanto, é título executivo judicial para o cível, para reparação do dano. Afinal, não faria sentido os pais terem que pagar os danos que uma criança causa quando quebra uma janela, mas não quando mata uma pessoa.

Se houve anistia ou perdão, no penal, isso não gera nenhum efeito no cível – a sentença continua sendo TE, pois perdão e anistia não retiram a ilicitude, e sim a punibilidade.

Qualquer medida, no penal, posterior à sentença penal condenatória transitada em julgado é irrelevante? NÃO. A revisão penal revisa a ilicitude ou a autoria, e a sentença não é mais TE.

A sentença absolutória não impede a ação cível! Isso porque a vítima não participa do julgamento penal – é o MP que entra com a ação, e não pode sofrer os efeitos do trâmite em julgado.

Se havia uma lei criminalizando uma conduta, e essa lei é revogada, descriminalizando a tal conduta, continua valendo o TE, pois os requisitos para o ilícito civil é diferente dos requisitos para o ilícito penal.

III – a sentença homologatória de conciliação ou de transação, ainda que inclua matéria não posta em juízo;

Não há nenhum problema de, na transação ou conciliação, as partes entrarem em acordo incluindo fatos e relações exteriores ao julgamento em questão. Não podem as partes, no entanto, convencionarem sobre qualquer coisa que possui relação com o interesse público (como alimento de menores), sem a participação dos agentes necessários (como o MP).

Uma sentença que homologa transação é diferente de um acordo extrajudicial homologado por um juiz. No primeiro caso, há um processo, que é finalizado por um acordo. No segundo caso, antes de entrar com o processo, realizam um acordo e pedem para o juiz homologá-lo, simplesmente para conferir mais segurança à relação (é um plus a mais). Na essência, o resultado é o mesmo.

IV – a sentença arbitral;

É derivada da uma convenção de arbitragem. As partes convencionam que, se houver discussão, esta será levada a um árbitro e não a um juiz. Antigamente, essa sentença arbitral era um TE extrajudicial, e agora é um TE judicial. Nos TE extrajudiciais, a defesa é mais ampla (pois é possível discutir embargos do devedor); no cumprimento de sentença (de TE judiciais), a defesa é a impugnação (possibilidades mais restritas de defesa). Isso, obviamente, dá mais segurança ao detentor de uma sentença arbitral.

A sentença arbitral pode versar sobre alguns temas que a sentença cível não pode (ver lei da arbitragem – n. 9307/96). No cumprimento de sentença, contamos 15 dias para o pagamento espontâneo. Se esse pagamento não ocorrer, o executado paga 10% a mais. Na sentença arbitral, é o árbitro que define esse prazo para pagamento.

V – o acordo extrajudicial, de qualquer natureza, homologado judicialmente;

VI – a sentença estrangeira, homologada pelo Superior Tribunal de Justiça;

É o STJ quem homologa a sentença estrangeira (antes era o STF). O TE não é a sentença estrangeira; é a homologação do STJ mais a sentença estrangeira. A execução é no primeiro grau da Justiça Federal (RES 09/2005, do STJ).

VII – o formal e a certidão de partilha, exclusivamente em relação ao inventariante, aos herdeiros e aos sucessores a título singular ou universal.

O formal de partilha é o documento que representa o quanto cabe a cada um dos herdeiros. Esses formais são títulos hábeis para a transferência de propriedade, por exemplo. É título hábil, por exemplo, para a retirada de dinheiro no banco, também.

Mas os formais nem sempre podem ser TE judicial. Não será TE o formal de partilha contra pessoas que não participaram do processo de inventário. Ele é um TE judicial quando um herdeiro ficar com o imóvel e este pagar metade do valor do imóvel para o outro herdeiro. Aí sim.

Parágrafo único. Nos casos dos incisos II, IV e VI, o mandado inicial (art. 475-J) incluirá a ordem de citação do devedor, no juízo cível, para liquidação ou execução, conforme o caso.


Aula 5

TITULO EXECUTIVO EXTRA-JUDICIAL

O cumprimento de sentença é uma fase do processo. Nos TE extrajudiciais, não há processo de conhecimento prévia. Na verdade, ocorre uma inversão – primeiro execução, depois discussão.

Na verdade, há execução e discussão na mesma hora.

I à TE cambiais são TE extrajudiciais, pois tem executoriedade fixa na cambiariedade.

O prazo prescritivo para entrar com a ação executória é de 3 anos, em relação aos Títulos de crédito. Mas o do cheque é de 6 meses. Devemos considerar que o cheque admite um prazo de compensação. Esse prazo é de 30 dias (para a mesma praça) ou de 60 dias (para emissão do cheque e agência em praças diferentes). Depois desses 7 ou 8 meses, o cheque vence, e não tem mais executoriedade direta (ainda há o negócio causal).

O TE, que possibilita a execução, funciona sozinho ou precisa de algum complemento.

A duplicata precisa do aceita do sacado para ser TE. Se não tiver aceite, mas tiver prova da entrega da mercadoria ou da prestação de serviço, mais o protesto, temos, sim, um TE.

Normalmente, não é preciso de protesto para executar TE extrajudiciais. Podemos entrar direto na execução. Não precisamos, por exemplo, descontar o cheque e esperar voltar. Há uma exceção: a duplicata sem aceite. Nesse caso, o aceite ficto (prova da entrega) também funciona para torna-la TE.

VER 585, CPC, II à Escritura pública, documento particular de transação com duas testemunhas (reconhecimento de débito). Isso foi feito para assegurar a presta execução do uma obrigação. As testemunhas dão caráter de TE extrajudicial a um contrato. Segundo o STJ, as testemunhas podem assinar depois, e não ver a formatura do contrato. O instrumento de transação não precisa das testemunhas.

Em relação ao referendo dos advogados dos transatores à se só houver um advogado que represente as duas partes, esse documento é um TE? NÃO!! Senão fosse assim, o advogado poderia tomar partido. É preciso, assim, dois advogados (na opinião de Scarparo – isso não cai na prova).

III à a hipoteca precisa de escritura pública. Devemos fazer uma questão: o que é TE extrajudicial, a garantia ou o contrato inteiro? É o contrato inteiro, pois a lei fala isso expressamente.

IV à foro e laudêmio são institutos ligados à anticrese – pagamentos especiais. Anticrese não existe – é como o Acre.

V à Este contrato não precisa ter as duas testemunhas. É uma exceção do contrato particular. Serve qualquer crédito associado à locação (IPTU e condomínio, por exemplo), desde que haja prova documental. Cobrar o condomínio é tranqüilo – a mora é imediata no vencimento de obrigação certa e líquida – não precisa cobrar expressamente.

VI à é extrajudicial, e não judicial.

VII à Quando a criatura não paga e a Fazenda cobra.

VIII à qualquer outro título previsto em lei – cédula de crédito rural, multas da CVM, contrato de honorários de advogado (sem as testemunhas), honorários de árbitro; cédula de crédito bancário etc. Ou seja, a lista não é exaustiva. A cédula de crédito bancário (lei n. 10131) – ver súmula 233, do STJ. A cédula de crédito bancário favorece os bancos e foi obra deles – permite ao banco constituir unilateralmente um TE, anexando seus próprios extratos. Por isso, alguns autores dizem que é inconstitucional.

Art. 585. São títulos executivos extrajudiciais:
I - a letra de câmbio, a nota promissória, a duplicata, a debênture e o cheque;
II - a escritura pública ou outro documento público assinado pelo devedor; o documento particular assinado pelo devedor e por duas testemunhas; o instrumento de transação referendado pelo Ministério Público, pela Defensoria Pública ou pelos advogados dos transatores;
III - os contratos garantidos por hipoteca, penhor, anticrese e caução, bem como os de seguro de vida;
IV - o crédito decorrente de foro e laudêmio;
V - o crédito, documentalmente comprovado, decorrente de aluguel de imóvel, bem como de encargos acessórios, tais como taxas e despesas de condomínio;
VI - o crédito de serventuário de justiça, de perito, de intérprete, ou de tradutor, quando as custas, emolumentos ou honorários forem aprovados por decisão judicial;
VII - a certidão de dívida ativa da Fazenda Pública da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios, correspondente aos créditos inscritos na forma da lei;
VIII - todos os demais títulos a que, por disposição expressa, a lei atribuir força executiva.
§ 1o A propositura de qualquer ação relativa ao débito constante do título executivo não inibe o credor de promover-lhe a execução.
§ 2o Não dependem de homologação pelo Supremo Tribunal Federal, para serem executados, os títulos executivos extrajudiciais, oriundos de país estrangeiro. O título, para ter eficácia executiva, há de satisfazer aos requisitos de formação exigidos pela lei do lugar de sua celebração e indicar o Brasil como o lugar de cumprimento da obrigação.

Parágrafo segundo à não é mais STF, e sim STJ.

LIQUIDAÇÃO DA SENTENÇA

São requisitos dos TE a certeza, a liquidez e a exigibilidade. Pode ocorrer que determinado TE não seja líquido – o valor não está bem definido. Quando a sentença não é líquida, fazemos a liquidação.

Só a sentença pode ser liquidada! Os outros TE não podem ser liquidados. Um contrato que não seja líquido nem é válido, por exemplo, para início de conversa.

Nem todas as sentenças podem ser liquidadas. Só as com:
a) condenação genéricas
b) condenações penais
c) estrangeiras (se não for líquida)
d) arbitral (se não for líquida).

A sentença com condenação genérica só ocorre quando o autor pode fazer pedido genérico – ver artigo 286, CPC. Um exemplo é quando não seja possível desde logo definir o valor (cirurgia para daqui a dois anos). O juiz competente para dar a sentença é o juiz de primeiro grau.

Sentenças penais dão certeza sobre a autoria e a ilicitude. Mas não dão certeza sobre os danos. Por isso, a vítima deve pedir liquidação, no civil, dos danos. O juiz competente será um juiz cível – mas qual? Um juiz que seria competente para uma ação de reparação de dano correspondente (indenizatória).

Sentença estrangeira (homologada pelo STJ), se não for líquida, precisa ser liquidada. Quem faz a liquidez é o juízo de primeiro grau que seria competente (primeiro grau federal).

Sentença arbitral à quem faz a liquidação é o árbitro. Se a cláusula compromissória disser expressamente que isso não será feito – é a justiça comum de primeiro grau que irá liquidar.

Sentenças que não podem ser liquidadas:
a) as sentença nas quais o juiz está proibido de proferir sentença ilíquida – art. 275, CPC (como no procedimento sumário, nos casos de danos em acidentes terrestres). Ainda nesse caso, mesmo se o procedimento sumário proferir sentença ilíquida, devemos liquidá-la de qualquer forma.

Natureza da liquidação de sentença:
a) ação autônoma, ou
b) incidente dentro do processo?

A unificação dos processos de execução e de conhecimento foi somente para TE judiciais, por motivos óbvios (lei n. 11232). Com essa lei, vemos que a liquidação de sentença é somente um INCIDENTE dentro do processo.


Aula 6

LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA

Antes de 1994, a maioria da doutrina afirmava que a liquidação de sentença seria um processo autônomo de conhecimento, pois buscamos esclarecer determinado ponto que não foi objeto de discussão no processo principal.

Após 1994, com diversas reformas do processo civil, houve uma rixa na doutrina, perguntando se era processo autônomo ou incidente. Poder-se-ia afirmar que era um processo autônomo na liquidação por arbitramento ou por artigos.

A partir da reforma da lei 11232, que transformou a liquidação de sentença em uma fase do procedimento completo – o processo deveria ser capaz de conferir tudo o que a pessoa pede, ficou difícil afirmar a liquidação não seja um incidente.

A liquidação não é incidente quando não houver um processo anterior (dã). Isso ocorre nos seguintes casos:
a) sentença penal que deve ser liquidada no cível;
b) homologação de sentença estrangeira;
c) sentença arbitral se a cláusula compromissória vedar ou limitar o conhecimento do árbitro em relação à liquidação. A liquidação desse julgado deve ser no juízo cível.
Será incidente nos outros casos!

Qual a função dessa diferenciação?
Para iniciarmos um processo novo, precisamos de uma petição inicial (com requisitos específicos);
Para fazer um incidente, precisamos de um requerimento (é um pedido ao juiz, mais simples).

Se for um novo processo, teremos custas, o que não ocorre se for somente um incidente. A mesma diferenciação pode ser feita em relação aos honorários de sucumbência (esse ainda é um ponto discutível).

Princípio da fidelidade ao título à a liquidação não pode contrariar o que estiver dito no TE. A liquidação de sentença deve ser fiel ao título – não pode modificar o que estiver disposto nele.

Questão polêmica à LIQUIDAÇÃO ZERO – se houver uma sentença condenatória; e, na liquidação, não for possível provar nenhum prejuízo ou o prejuízo provado for zero. Isso é um problema, pois a sentença deveria ter sido improcedente, e aí contrariaríamos o TE. Condenar a nada é o mesmo que não condenar. Se não apurarmos nada a ser indenizado, não há responsabilidade civil. Isso significa que esse princípio não é absoluto. Se a liquidação for zero, ela pode contrariar a sentença.

O que afirmamos que, na sentença condenatória cível transitada em julgada, há um trâmite em julgado sobre o ilícito e a declaração de autoria. Mas a sentença de liquidação zero apura que não há dano, e isso não é contrário à idéia de ilícito ou autoria.

É razoavelmente comum um juiz deixar em aberto essa noção do dano, para liquidação posterior. Mas isso, segundo o professor, é ilegal. O juiz presume que houve um dano, mas não consegue ainda quantificar. Há, assim, uma cognição sumária do prejuízo, segundo denominação de Carnelutti.

Espécies de Liquidação

à Por cálculo simples (art. 475-B, CPC) – apenas um cálculo aritmético, sem perícia contábil, por exemplo. Nesse caso, o juiz foi bem preguiçoso. Essa liquidação quem faz é o próprio credor, juntando uma memória de cálculo (= cálculo) ao requerimento de cumprimento de sentença.

Esse cálculo é bem comum, em qualquer caso de cumprimento de sentença.

Se o credor precisar de informações do devedor ou de terceiros para fazer essa memória de cálculo, o devedor será intimado a apresentar esses documentos em 30 dias. Se, após esses trinta dias, o devedor não apresentar esses documentos, haverá uma equivalência ao 359 do CPC, que é a presunção de veracidade daquilo que se queria provar com o requerimento. Ou seja, aquilo que o credor apresentar será presumido (juris tantum) verdadeiro. É possível, alternativamente, fixar uma multa ou uma busca e apreensão para pegar esses documentos.

Se, por outro lado, são os terceiros que não apresentam esses documentos, podemos pedir multa ou busca e apreensão. De qualquer forma, tanto o terceiro quanto o devedor estará sujeito a crime de desobediência (contra as ordens do juiz).

a pessoa ainda pode justificar a não-apresentação dos documentos.

É possível que esse cálculo não seja efetuado pelo credor, e sim pelo contador judiciário, quando:
I. Houver gratuidade de justiça (AJG)
II. O juiz acredita que há manifesta incongruência entre o cálculo e o título.

O que acontece é que o cálculo do contador, após o juiz der vistas às partes, haverá impugnação, inquirindo sobre qual cálculo está correto (o seu ou o do contador) ou o aceite desse cálculo. Se houver impugnação, deve-se provar que o nosso cálculo está correto. Se a pessoa se queixar e discutir, a penhora dos bens só será feita com base no cálculo do contador, a não ser que consiga provar que o seu cálculo está correto.

O devedor, nesse último caso, poderá entrar com uma defesa (impugnação) no cumprimento de sentença. O excesso de execução é quando alguém está cobrando mais do que deveria. Aí ele mesmo pode apresentar um cálculo. Essa impugnação por excesso de execução deve ocorrer SEMPRE que o contador apurar menos que o credor, para o bem do devedor. Se a parte não apresentar impugnação, seu direito de reclamar preclui.

Se o devedor não impugna a execução, pedindo excesso de execução, segue a execução pelo valor que o credor apresentar. Essa é a sua chance de defesa. Mas se ele o fizer, haverá nova apreciação, com prova pericial.

Se o devedor apresentar uma petição logo no momento em que o credor impugne o cálculo do contador, devemos ver o artigo 475-L, V.

O juiz pode conhecer o processo de execução de ofício? Se o executado não fizer direitinho o direito de impugnar a conta do credor, ele aceita, o juiz NÃO PODE APRECIAR EXCESSO DE EXECUÇÃO DE OFÍCIO.

Liquidação por arbitramento – está vinculada à necessidade de prova pericial. Essa prova pericial é necessária quando é exigível mais de um conhecimento médio. O juiz condena a pagar pelo valor equivalente a cinco vezes o valor de um porção agrícola de terra, por exemplo.

O código arrola duas hipóteses de cabimento (art. 475-C, CPC):
a) determinado pela sentença ou convenção das partes
c) particularidades do caso

Procedimento:
a) Nomeia-se perito
b) Intimam-se partes, que podem indicar assistentes técnicos (peritos das partes) ou quesitos (perguntas);
c) É feito o laudo (mais vistas do laudo, mais quesitos complementares, se cabível);
d) Julgamento do laudo

Por artigos

É o modo mais complexo e mais demorado. Ela é fundada na necessidade de prova sobre fato novo. Se chama “por artigos” pois a petição deve ser articulada (listam-se os artigos – valor do bem, valor de outro bem, valor de uma coisa etc., por exemplo).

O fato novo aqui é diferente do fato novo na rescisória. Aqui é tudo o que não foi utilizado na sentença – objetos de análise. Essa prova não precisa ser posterior à sentença (pode até já existir).

Uma hipótese interessante é nas ações coletivas (várias pessoas com o mesmo direito). A pessoa deve provar: a) quem é o credor; e b) o que é devido.

O procedimento é semelhante ao procedimento ordinário. Isso significa que haverá:
a) requerimento
b) defesa
c) (réplica)
d) provas a produzir
e) memoriais
f) decisão

O procedimento não acaba na decisão. Há um recurso possível, segundo a própria lei, é o agravo de instrumento, apesar de ser uma sentença (não é apelação). O recurso contra a determinação de um AJG é a apelação (apesar de ser uma decisão interlocutória), da mesma forma – é uma especificidade da lei.

O prazo para defesa é de quinze dias, como no procedimento ordinário. O prazo para réplica é de 10 dias, como no procedimento ordinário.

O objetivo dessa liquidação por artigos é apurar o DANO e o NEXO CAUSAL.

Fim das espécies

RECURSO

O procedimento não acaba na decisão. Há um recurso possível, segundo a própria lei, é o agravo de instrumento, apesar de ser uma sentença (não é apelação). O recurso contra a determinação de um AJG é a apelação (apesar de ser uma decisão interlocutória), da mesma forma – é uma especificidade da lei.

O prazo para defesa é de quinze dias, como no procedimento ordinário. O prazo para réplica é de 10 dias, como no procedimento ordinário.

NATUREZA DA DECISÃO DE LIQUIDAÇÃO

Essa decisão diz respeito aos artigos 267 e 269 do CPC (é sentença), ou ela serve de ponte de uma decisão para outra (interlocutória)?

Ela tem toda a essência de sentença, pois julga propriamente tema de sentença – o juiz atribui razão a uma ou outra parte. Tanto que se não estivesse na liquidação, seu objeto estaria na sentença do processo principal.

Na verdade, ela É uma sentença, segundo o professor. Mas a lei dizendo que é um agravo poderia nos induzir a imaginar que ela é uma decisão interlocutória.

Há coisa julgada na liquidação?

Ou é só uma preclusão do direito de discutir isso, como afirma Marinoni?

Na opinião do professor, ela faz sim coisa julgada. Como faria se tivesse sido proclamada na sentença principal ordinária. Ela trata das mesmas matérias, e deve produzir efeitos para fora do processo.


Aula 7

Execução Provisória

Não é definitiva.

Normalmente o cumprimento de sentença ocorre após toda a fase de conhecimento, quando já há certeza de direito. Ou seja, o processo de execução pressupõe um TE. Essa execução será definitiva, pois não está sujeita a nenhum outro ato que a desfaça, a não ser por ação rescisória.

Quando se fala em execução provisória, estamos falando da provisoriedade do TE. Uma sentença passível de recurso não impede os atos de execução – mas esses atos são especiais.

A sentença definitiva está fundada em TE judicial ou extrajudicial.

Em regra, as execuções provisórias serão as fundadas em sentença sujeita a recurso e esse recurso deve ser recebido no efeito exclusivamente devolutivo. O que acontece é que para algumas sentenças, a apelação é recebida no duplo efeito, e em outras, somente no efeito devolutivo (e não o suspensivo). Se o recurso não tem efeito suspensivo, a sentença pode produzir, desde já, seus regulares efeitos. Se o recurso tem duplo efeito, a sentença não produz seus regulares efeitos até o trâmite em julgado.

A execução provisória somente cabe nos casos de efeitos meramente devolutivo (?). Esse é o caso de confirmação de antecipação de tutela.

TE extrajudiciais à pode haver execução provisória!!! O devedor pode ter entrado com embargos do devedor. Os embargos do devedor não suspendem a execução. O que ocorre é que a sentença que julga improcedentes os embargos do devedor é recebida em efeito só devolutivo (art. 520, 5º).

Em regra, a execução provisória está vinculada a sentença ou acórdão com recurso sem efeito suspensivo.

Quais recursos são recebidos apenas em efeito devolutivo?
a) REsp
b) RExt
c) Embargos de divergência
d) Apelação
e) Embargos infringentes
f) Recurso Inominado (JEC)
g) Agravo

Todos esses recursos podem, ou não, ser recebidos com efeitos somente devolutivos.

Decisão interlocutória é passível de Execução provisória?
Ex.: o juiz determinou, em antecipação de tutela (decisão interlocutória), seja feito o pagamento mensal de 100 reais ao autor (alimentos, por exemplo). O réu não faz nada com isso – não cumpre. Assim, não há nenhum problema em termos execução provisória de decisão interlocutória!

O que caracteriza a provisoriedade é a “temporariedade”.

É possível execução definitiva a sentença sujeita a apelação, recebida em duplo efeito? Sim, se admitirmos o trânsito em julgado parcial, pois uma parte é definitiva. Como no caso de ações cumuladas (pedir A e B, só recorrer de B, A é exeqüível); ou de discussão parcial (pedimos 10, discutimos os outros 20. Os primeiros 10 são exeqüíveis).

NATUREZA

Como ela é feita? Ela é um processo autônomo (por ação) ou um incidente processual (por requerimento)?

A princípio, deve ser feita da mesma forma que a execução normal. Deveria ser, assim, um incidente processual (por requerimento). Mas é controverso isso.

Normalmente, os incidentes ficam com o juiz e os autos sobem para o tribunal.


PROCEDIMENTO

A EP corre por iniciativa, conta e risco do exeqüente – o juiz não pode oferecer de ofício a EP. É o exeqüente que paga as contas. Todos os atos no curso do processo de EP ensejam um risco de perdas e danos. O exeqüente é responsável objetivo pelos prejuízos. Se o sujeito causa um dano, pela execução provisória, e essa EP é revertida, ele tem que reparar o dano.

A EP só tem valia se a sentença for confirmada no recurso. Senão (se mudar somente um pedaço), se perdem todos os efeitos os atos de execução. Não é invalidade.

Se houver reforma da execução, há restituição das partes ao status quo ante – antes do ajuizamento da execução provisória. Aqueles atos não mais persistem.

Se, na EP, se alienou um bem (carro) em hasta pública pelo valor de 80% da avaliação. O que ocorre se o acórdão reformar a sentença? O carro fica com quem? Fica com o adquirente/arrematante, segundo o professor. Mas isso não seria uma forma de privar a pessoa de seus bens por causa injusta? Foda-se. O resultado da arrematação vai inteiro pro executado, e o exeqüente deve pagar a diferença (20%), mais perdas e danos, se houverem, apuradas em liquidação por arbitramento do juiz. Ver art. 694 à política legislativa de proteger o adquirente, para incentivar o arremate.

É por arbitramento porque é necessária prova pericial. Na verdade, o que ocorre é que o juiz mesmo arbitra o valor, segundo suas idéia. Mas essa é uma norma que visa a ajudar o executado, pois torna tudo mais rápido. Por isso, se ele quiser fazer liquidação por artigos, pode.

Se, por exemplo, houver sentença que condena a 10, e o acórdão reduziu a 5, os atos da EP são válidos para os 5 primeiros.

O objetivo da EP é acelerar o processo – obter a tutela o mais cedo possível. Deixa-se tudo engatilhado, para quando transitar em julgado, levantar o alvará e pegar o dinheiro. Esse processo de deixar engatilhado é administrativo, demorado e chato e é útil que seja feito enquanto o processo correr.

A multa (10%) pelo não pagamento da execução é exigível em EP? Não, pois não há multa até o trâmite em julgado.

A mesma coisa em relação aos honorários de sucumbência – o perdedor deve ressarcir os honorários do ganhador – é possível pedir em EP? Não, pelo mesmo motivo acima.

Cabem honorários de sucumbência, pagos pelo exeqüente, se este entrar com a EP injustamente!

É preciso caução idônea para levantar bem, por exemplo, ou realizar qualquer ato que possa prejudicar o executado. O que é caução idônea? Ela deve ser idônea para reverter os possíveis prejuízos (TODAS as perdas e danos). Independe do requerimento do executado.

A regra da EP é a não satisfação – tudo fica em suspenso. Quando houver ação transitada em julgado, pegar o dinheiro fica mais simples.

A caução é dispensada para verbas alimentares ou decorrentes de ilícito; se forem inferiores a 60 salários mínimos ou se houver estado de necessidade. Outro caso é o do agravo do art. 544, CPC (quando o RExt ou REsp não for conhecido – o TJ não quiser passar adiante), pois significa que a pessoa tinha poucas chances mesmo.


Aula 8


Resumo da Aula de hoje:

Execução Provisória

à Competência
à Instrumentalização
à Conversões
Provisória em definitiva
Definitiva em provisória (?)

A competência para julgar a execução provisória é do juiz ou tribunal que seria competente para a execução definitiva. Se há uma apelação para o TJ, a execução provisória será competência do juiz de primeiro grau. Mas os autos estão no TJ! Precisamos, assim, instrumentalizar a sentença, com os critérios do artigo 475-O, parágrafo 3º. Isso significa adjungir algumas peças, como uma certidão do cartório afirmando que houve uma apelação de efeito puramente devolutivo, procurações etc. A autenticação dessas cópias pode ser feita pelo advogado.

Ao mesmo tempo, processamos o recurso e a EP (como no agravo de instrumento).

Conversões

Ou a EP virá pó, ou a EP é convertida em definitiva. Quando a decisão transita em julgado, há TE judicial e ela pode ser efetivamente dar ao réu a satisfação a seu crédito.

É possível converter execução definitiva em provisória? Sim, no caso dos embargos.

O objetivo dessa conversão seria obrigar o devedor a prestar caução. A súmula 317 do STJ impedia essa conversão, no entanto, no antigo processo civil (de antes de 2005).

Garantia do juízo – uma execução exigia a penhora de alguns bens, para garantia.

Houve, porém, a reforma do artigo 587 do CPC. Esse artigo reacendeu a discussão: podemos converter execução definitiva em execução provisória, em relação aos TE extrajudiciais? O art. 587 afirma que a execução de TE extrajudiciais é provisória quando pendente apelação de sentença que julga improcedente os embargos à execução, quando os embargos foram recebidos no efeito suspensivo. Isso significa que é possível converter!

Os embargos do devedor não tem efeito suspensivo! Mas pode ter (art. 739, CPC – três requisitos).

No caso dos TE judiciais, não precisamos oferecer nenhuma garantia para interpor embargos do devedor (sem garantia do juízo). Em compensação, esses embargos não suspendem a execução.

Se acontecer a execução de um TE extrajudicial, onde havia embargos do devedor com efeito suspensivo. A sentença dos embargos foi improcedente. O embargador apelou (a apelação tinha efeito puramente devolutivo). Nesse caso, há sim conversão de sentença definitiva em provisória.


NOVO TEMA

TUTELAS EXECUTIVAS EM CONDENAÇÃO

CUMPRIMENTO DE SENTENÇA

Só tem relação com as tutelas condenatórias (em relação a pagamento em dinheiro). Todas as outras tutelas não são contempladas.

O cumprimento de sentença é a forma que se dá para que aquela sentença venha a se tornar concreta. É a forma de ver o dinheiro na conta.

Primeira questão: o cumprimento de sentença é só fase de um processo maior? Sim! Pode haver honorários na fase de cumprimento de sentença? E custas?

O que acontece é que há um mesmo processo para a mesma tutela (é um processo multiuso). O que se diz é que os honorários já haviam sido atribuídos para aquele processo no momento da sentença. Só há um processo, e só deve haver uma condenação de honorários (segundo desembargadores). O que os advogados dizem é que aquele é um esforço extra do advogado, que não havia sido previsto no momento da sentença (quando há fixação dos honorários). Assim, deveria haver honorários para a sentença. Outros (terceiros) ainda dizem que só há honorários se houver impugnação, que é a defesa do réu, e implica um esforço extra do advogado.

O professor afirma que cabe honorários de advogado independentemente de impugnação. Isso porque o juiz, na hora de definir os honorários, não pode dar ao advogado um pagamento sobre trabalho que ele ainda não fez.

A execução ainda causa grande problema – pois é difícil achar bens livres para penhorar.

Ver art. 475-R e 652-A, CPC. Fundam a argumentação de que cabem honorários de sucumbência no caso de execução. Já a outra parte funda-se no artigo 20, CPC.

Nunca existe em sentença que extingue a execução. Sempre acaba antes.

Em compensação, não haveria custar para o cumprimento de sentença, pois não é um novo processo. No entanto, se a lei prevê taxas para o requerimento de cumprimento de sentença, pode haver custas. Esse é uma lei estadual. No RS ainda não há essa lei.

Somente sentenças condenatórias são passíveis de cumprimento de sentença. As outras somente podem ser passíveis de cumprimento de sentença no caso de conversão a perdas e danos.

Correção – nova lei exige custas no cumprimento de sentença.


PARTE II DA MATÉRIA


Cumprimento de sentença
Prazo de pagamento
Multa 10%
Procedimento do cumprimento de sentença

Execução de Título Extrajudicial (pagar $)

--//--

O objetivo da aula de hoje é descobrir as diferenças entre os procedimentos de cumprimento de sentença e de TE extrajudicial.

O cumprimento de sentença funciona assim: transitado em julgado o processo, o juiz decide que em 15 dias o réu deverá pagar ou incidirá multa de 10% sobre o valor da causa.

Quando começa a contar os 15 dias? Teorias:
a) Do trânsito em julgado (TJ)
b) Da intimação do advogado do T.J.
c) Da intimação pessoal da parte do T.J. (por aviso de recebimento – AR)
d) Da intimação do advogado da quantia já líquida (quando o credor junta a memória de cálculo, por exemplo).

Se uma sentença condena a pagar em 10 mil reais, o prazo para pagar essa multa é de quando?

O STJ já decidiu que o início da multa é do trânsito em julgado, independentemente da intimação do trânsito em julgado. O argumento disse é que a força executiva do TE não advém da intimação de ninguém, e sim do próprio trânsito em julgado. A própria parte tem o dever de descobrir se houve trânsito em julgado.

Podemos fazer menção ao artigo 240, CPC, para defender a posição b), já que os prazos são contados a partir da intimação. No entanto, para isso, a intimação deve ser necessária. A intimação, no caso do trânsito em julgado, não é necessária, pois é irrelevante a intimação do trânsito em julgado.

A intimação pessoal da parte somente é necessária quando for expressamente definido em lei. Então, a alternativa c) é impossível.

A posição d) afirma que só corre prazo quando a sentença já estiver liquidada. No caso, não há atualização monetária. Mas se a pessoa realmente quiser pagar, pode pedir a atualização monetária na própria internet.

E se a sentença for ilíquida? Será que o autor pode requerer o cumprimento de sentença antes dos 15 dias?

A lei afirma que o autor somente pode requerer a inspeção do mandato de penhora após o prazo de 15 dias. O que a essa leitura da lei afirma é que o devedor tem um bônus de 15 dias pra pagar. Mas isso leva à idéia de que somente pode ser exigível em juízo o valor mais a multa de 10%, e nunca somente o valor sozinho (ou se exige o valor com o bônus, ou essa dívida ainda não é exigível na execução). Ainda assim, o professor acredita que essa posição é a correta.

Qual a natureza desse prazo de 15 dias? É um prazo de direito material ou de direito processual (lembrar que o pagamento é um ato de direito MATERIAL). Na verdade, esse é um prazo processual, pois ele condiciona uma exigibilidade processual, e não material (o pagamento sempre poderá ser feito). Isso significa que o prazo é contado como prazo processual.

A multa incide sobre o valor. Se a pessoa somente pagar metade, a multa incide somente sobre o restante.

Quem fica com a multa? O credor. Nesse momento, ele passa a executar 110% do valor da execução.

Vários devedores à condena-se duas pessoas a pagar um valor de 10 mil reais. Pessoa A paga 5 mil reais. A multa incide sobre os outros 5 mil reais. Quem paga o restante? Ora, depende se a obrigação era solidária. Se ela for solidária, a pessoa A também deve a multa e o restante.

O Artigas não pára de perguntar: “oô professor, mas i si...”.

Como funciona o procedimento de cumprimento de sentença?

No TJ:
Temos um prazo de 15 dias para pagamento voluntário. Depois, temos 10% de multa e o credor pode fazer um requerimento de cumprimento de sentença. O requerimento (não é petição inicial – não incide o artigo 282, CPC) é acompanhado de memória de cálculo, com o valor atualizado. O exeqüente pode (se quiser), nesse requerimento, indicar bens a penhora. Aquele que irá executar quer, desde logo, se garantir em relação a um bem que sabe que o devedor possui.

Na sistemática anterior, o devedor poderia pagar OU indicar bens a penhora (o vagabundo ainda tinha direito de escolha – e podia determinar quais bens seriam penhorados).

Qual a competência do cumprimento de sentença? Ora, no juiz de primeiro grau. O exeqüente pode escolher entre o foro original e o foro onde haja bens do executado. Com isso, o processo ganha em rapidez, pois evita as temíveis cartas precatórias. É preciso provar que existem bens na cidade B para entrar com o cumprimento de sentença? Basta afirmar que o devedor tem bens ali? É obóvio que é necessário que haja o requisito de bens em tal local, consoante artigo 475-P, parágrafo único. Se o réu não tiver nenhum bem naquele foro, o executado PODE alegar exceção de incompetência (relativa).

Artigo 475-J. O juiz, em seguida, irá expedir mandado de penhora de avaliação. Nesse caso, um oficial de justiça irá até o local onde estão os bens, para serem lavradas as penhoras. O advogado do executado será intimado, e daí conta o prazo para impugnação. É possível, com os mesmos efeitos, intimar a própria parte. Da intimação, temos um prazo de 15 dias para impugnação. A defesa de TE judicial é a impugnação (e não embargos do devedor).

Se o oficial de justiça não conseguir avaliar os bens, estes serão levados a um avaliador. De qualquer forma, pode o executado impugnar a avaliação.

Fraude a credores à nem precisa de processo
Fraude à execução à pode ser invocada já no processo de conhecimento

Segurança do Juízo à É preciso dar certeza para a execução que já está garantida a execução, para fazer a defesa do executado. Atualmente, é necessária a segurança do juízo, para fazer a defesa do executado? Sim. Pois somente é possível impugnar quando já está feita a penhora, e logo a pessoa nem poderá se defender enquanto esta não estiver feita.

A impugnação, em regra não é aceita com efeito suspensivo, mas o juiz pode conferir. Ou seja, em regra, a execução não termina.

A lógica nem sempre ajuda o Artigas.

Exemplo

Há uma sentença condenando a pessoa A a pagar 10 reais. Mas a execução está no valor de 10 trilhões de reais. Nesse caso, a pessoa A não poderá propor uma defesa, pois não poderá garantir o juízo. Assim, ela será executada com o valor que o proponente oferecer. Essa situação é um absurdo.

A penhora insuficiente é possível, para não impedir a pessoa de se defender. É o juiz, no caso concreto, que irá definir se a garantia é suficiente ou não para segurar o juízo.

O prazo para impugnação é exíguo. Se a pessoa não impugnar, presume-se que concorda com o valor devido. Digamos que haja uma execução de 200.000 reais, e a pessoa oferece 100.000 reais, sem impugnar o valor. Assim, se a pessoa receber uma herança de mais 100.000 reais, isso será penhorado (Ainda que a pessoa não deva isso realmente. Por isso é tão importante impugnar).

Se a execução for de 10 trilhões de reais, e o devedor não impugnar, ele NÃO ficará pagando para sempre. Vai haver execução de “devedor insolvente”, que é um processo diferente.


Aula 9

No sistema antigo, o executado deveria indicar quais de seus bens estão disponíveis para execução. Atualmente, o executado não mais tem um direito de escolher os bens a serem penhorados, passando a ter um DEVER de apresentar bens a penhora. O executado que não indicar os bens incide em atentado contra a dignidade da justiça, que pode aumentar em até vinte por cento do valor da execução (art. 600, CPC). O executado sempre teve e ainda tem o dever de cooperar com a execução (ele não tem o direito de “ficar calado”). Devemos sempre tentar obrigar o executado a cooperar, ainda que os executados possam tentar se esconder.

Aspectos procedimentais de execução de TC extrajudicial:
petição inicial (art. 282, credor indica bens),
distribuição (art. 615-A) – pagamos as custas. Podemos obter uma certidão dizendo que foi distribuída contra pessoa tal uma ação de execução do valor tal. Isso tem a função de provar que há uma execução – e averbar em cartórios, registros de imóveis etc. Nesse caso, o executado ainda pode alienar seus bens, mas os terceiros não podem alegar boa-fé. O exeqüente tem 10 dias para informar o juízo da averbação, depois de paga a execução. Qual a sanção que há contra a pessoa que averbar a ação, mas não informarem ao juízo da ação de execução? Segundo CAAO, não há sanção. Segundo o professor, há sim, uma sanção: quando o devedor pagar a dívida, o juiz pede para suspender as averbações de que ele (juiz) tem ciência. Mas as averbações que o juiz desconhece podem causar prejuízos (o executado pode perder um negócio, por exemplo), e o exeqüente responde OBJETIVAMENTE por esses danos.
Citação – o juiz verifica se a petição é inepta (se for, o juiz pede para o exeqüente emendar em dez dias). O réu NÃO PODE ser citado por carta (salvo na execução fiscal, mas isso não importa); a via tradicional de citação é o mandado (por oficial de justiça – com contrafé) – pode haver citação por hora certa, inclusive (que é uma citação ficta). O sujeito é citado para, em três dias, pagar ou para, em quinze dias, oferecer embargos à execução. Não encontrado o sujeito para citação, o oficial pode utilizar-se do ARRESTO – pega alguns bens passíveis de penhora que o oficial encontra, nomeia algum depositário e leva pro juízo (o nome arresto é somente para antes da citação – depois, o arresto pode ser convertido em penhora. Se o devedor for encontrado NÃO há arresto – o devedor será citado). É o próprio oficial que determina quem será o depositário. Feito o arresto, o exeqüente tem dez dias para solicitar a citação do executado por edital. Se o exeqüente não pedir a citação do executado por edital, pode se configurar abandono de causa. Passado o prazo do edital sem apresentação do executado, converte-se o arresto em penhora. Somente depois da penhora é que é possível a alienação. Se o devedor for citado regularmente, ele tem uma vantagem em pagar a dívida em três dias: ele somente paga os honorários pela metade. Não pago em três dias, o oficial de justiça faz outra viagem – vai ao local indicado com a segunda via do mandado e faz a PENHORA dos bens do executado. Ele avalia os bens (se ele não se sentir seguro em avaliar os bens, o juiz nomeará um avaliador para fazê-lo). A idéia é que o exeqüente adianta todos os valores, mas depois o executado paga. Se o executado resistir à penhora ou ao arresto, o oficial de justiça vai ao juiz e este pode inclusive requerer força policial.
Sendo lavrada a penhora, de imediato o executado é intimado da penhora (art. 652), pessoalmente ou através de seu advogado.

Art. 652. O executado será citado para, no prazo de 3 (três) dias, efetuar o pagamento da dívida.
§ 1o Não efetuado o pagamento, munido da segunda via do mandado, o oficial de justiça procederá de imediato à penhora de bens e a sua avaliação, lavrando-se o respectivo auto e de tais atos intimando, na mesma oportunidade, o executado.
§ 2o O credor poderá, na inicial da execução, indicar bens a serem penhorados (art. 655).
§ 3o O juiz poderá, de ofício ou a requerimento do exeqüente, determinar, a qualquer tempo, a intimação do executado para indicar bens passíveis de penhora.
§ 4o A intimação do executado far-se-á na pessoa de seu advogado; não o tendo, será intimado pessoalmente.
§ 5o Se não localizar o executado para intimá-lo da penhora, o oficial certificará detalhadamente as diligências realizadas, caso em que o juiz poderá dispensar a intimação ou determinará novas diligências.

Se for intimada a pessoa, não é preciso intimar o advogado (óbvio). O parágrafo quarto – da penhora de execução de um TE extrajudicial, a intimação deverá ser feita pessoalmente. Se não encontrar a pessoa, essa intimação deve ser feita ao advogado. Se não der nenhum desses casos, o juiz pode dispensar a intimação. NÃO é possível, porém, dispensar a intimação do executado sem nem tentar intimar o advogado, pois isso é contra o princípio do contraditório.

Se, porém, ficar provada má-fé do executado, é possível dispensar essa intimação, mas isso é um caso excepcional.

Se ele quiser fazer defesa, cabem embargos do devedor. Se ele não quiser, ainda há a possibilidade da moratória – poderá o executado requerer o parcelamento do débito – com 30% à vista, mais (até) seis parcelas do restante, com juros de 1% ao mês. O juiz, porém, sempre defere o pagamento (na prática). Se o juiz indefere, os 30% ficam com o exeqüente, como pagamento parcial. Se houver inadimplência no pagamento das parcelas, todas as prestações vencem, e fica vetada a interposição de embargos (no caso, por exemplo, de penhora incorreta ou avaliação errônea – ver artigo 745, II). Mas isso não seria vetar, por exemplo, o acesso à justiça e ao devido processo legal? Podemos impedir que a pessoa se defenda de QUALQUER ato, só porque ele atrasou um pequeno pagamento? Ora, é óbvio que isso pode constituir obstrução do acesso à justiça (caso de penhora de bens impenhoráveis, por exemplo). Devemos analisar a questão com cuidado, principalmente no caso de embargos por ato posterior.

Podemos chegar à conclusão que essa vedação à interposição é inócua, pois o cara já não poderia interpor embargos à execução na maioria dos casos possíveis.


Aula 10

EXPROPRIAÇÕES – NOÇÕES

Expropriação é o ato pelo qual o pojud retira um bem ou direito do devedor para satisfazer um crédito. Ela exige um processo judicial – ninguém será privado de seus bens sem o devido processo legal.

O objeto da expropriação são os bens preferencialmente do devedor, mas podem também ser de terceiros. Em regra, serão expropriados os bens presentes e futuros do devedor. Os bens passados não podem ser objeto de expropriação – se já me desfiz de um bem, ele não pode ser expropriado, pois isso responsabilizaria um terceiro. Uma herança, por exemplo, é um bem futuro. Herança futura, no entanto, não pode ser penhorada (só depois que o véio morreu).

Responsabilidade patrimonial é um instrumento às relações de crédito. É um instrumento de garantia das relações obrigacionais, pois é uma contraprestação à possibilidade de assumir obrigações.

E no caso de fraude a credores (ação pauliana) – é uma ação desconstitutiva. Isso significa que um bem passado volta ao patrimônio do devedor e torna-se um bem presente. Há alguns outros exemplos de bens passados sujeitos à expropriação. Ver artigo 592. I, CPC.

A ação pela qual se busca reaver um determinado bem ao patrimônio é chamada ação repersecutória.

Caminhos para se desfazer uma alienação:
Ação pauliana
Ingressa-se na execução, penhora-se o bem, com embargos de terceiro. Embargos de terceiro servem para proteger o patrimônio do cara. Nesses embargos discute-se se o bem vai ser efetivamente expropriado (e aquele que comprou terá direito de regresso) ou se a penhora não poderá ser feita.

Se comprarmos um bem hipotecado (ônus real), estes SÃO passíveis de execução, mesmo não estando mais no patrimônio do devedor. A pessoa assumiu o risco. Depois pode tentar com indenização contra o vendedor.

Também é possível buscar bens do sócio no caso de desconsideração da personalidade jurídica.

Bens do devedor em posse de terceiro (como no caso do comodato).

Do cônjuge no caso de bens próprios que respondem pela dívida comun.

A alienação de um bem impenhorável é válida, mas ineficaz (em relação à execução).

A fraude de execução é possível desde a citação do processo de conhecimento.

A penhora tem duas funções: determinar quais bens do executado serão penhorados e assegurar esses bens à execução.

É interessante fazer a penhora bem cedo – pois isso nos dá prioridade. Pode haver mais de uma penhora ou hipoteca sobre um bem, mas a preferência é daquele credor que fez primeiro a penhora.

A penhora é um ato de império do Estado sobre o poder de disposição sobre tal bem. Ela não dá o poder exclusivo sobre o bem – aquele que tem os bens penhorados ainda tem o poder de disposição conjuntamente, mas a pessoa não perde o poder de utilização etc. Inclusive, se o devedor tiver suas ações penhorada ainda pode participar de uma Assembléia Geral da companhia.

Os bens inalienáveis e/ou penhoráveis não podem ser objeto de penhora. Um bem pode ser gravado com cláusula de inalienabilidade e, por exemplo, doado. A impenhorabilidade não impede a alienação, mas somente a alienação forçada pelo Estado. A impenhorabilidade pode advir do processo ou fora do processo, ainda que os efeitos dessa cláusula sejam dentro e fora do processo.

Tem uma jurisprudência que afirma que a cláusula de inalienabilidade pode ser excepcionada no caso de problemas com a subsistência do devedor.

É preciso saber que todos os bens inalienáveis são impenhoráveis, mas nem todos os impenhoráveis são inalienáveis.

Classificação das impenhorabilidades

Inalienabilidade remete SEMPRE ao direito material. Impenhorabilidade não – podem ter essa natureza por razões materiais ou processuais. Não há nenhuma diferença entre as duas (impenhorabilidade material e processual).

As impenhorabilidades podem ser absolutas (não estão sujeitas a nenhuma condição – valem por si só – o vício sempre pode ser alegado - como os instrumentos de trabalho – basta alegar, que a penhora cai) ou relativas (em algumas hipóteses pode ser penhorada).

O conceito de impenhorabilidade absoluta não tem nada a ver com o conceito de nulidade absoluta. As impenhorabilidades absolutas estão em leis esparsas (ver artigos 649 e 650, CPC). O rol de bens impenhoráveis absolutos do CPC e das leis esparsas é exaustivo? É possível haver impenhorabilidade absoluta fora da lei?

A maioria da doutrina afirma que o rol é sim exaustivo e que a impenhorabilidade é uma exceção.

Precisamos, para afirmar isso, descobrir porque alguns bens são impenhoráveis e outros não. Alguns bens são impenhoráveis para possibilitar uma existência digna do devedor, para preservar a dignidade da pessoa humana do cara.

Obviamente, os bens do rol são necessários à sua subsistência, mas eles não são os ÚNICOS bens necessários para a subsistência do sujeito (como por exemplo, os aparelhos médicos). Então o rol NÃO é exaustivo.

Da mesma forma, poderemos penhorar bens que estão no rol, mas não são indispensáveis à subsistência do sujeito.

O professor acredita que a poupança não deveria ser impenhorável.

O professor afirma que a lista de bens impenhoráveis é muito grande, e dá não o mínimo, mas o médio para a sobrevivência. Assim, o POJUD não pode resolver a maioria dos litígios idoneamente, em especial no caso de pessoas pobres. Isso acaba muitas vezes excluindo alguns litígios do escrutínio do poder judiciário.

Com todos os bens impenhoráveis, a execução torna-se execução de devedor insolvente. Mas mesmo nesse caso, as impenhorabilidades continuam.

As impenhorabilidades afastam a tutela jurisdicional, da mesma forma que a possibilidade de gravar bens com cláusulas de impenhorabilidade e inalienabilidade.


Aula 11

Impenhorabilidade em espécie

Art. 649. São absolutamente impenhoráveis:
I - os bens inalienáveis e os declarados, por ato voluntário, não sujeitos à execução;
II - os móveis, pertences e utilidades domésticas que guarnecem a residência do executado, salvo os de elevado valor ou que ultrapassem as necessidades comuns correspondentes a um médio padrão de vida;
III - os vestuários, bem como os pertences de uso pessoal do executado, salvo se de elevado valor;
IV - os vencimentos, subsídios, soldos, salários, remunerações, proventos de aposentadoria, pensões, pecúlios e montepios; as quantias recebidas por liberalidade de terceiro e destinadas ao sustento do devedor e sua família, os ganhos de trabalhador autônomo e os honorários de profissional liberal, observado o disposto no § 3o deste artigo;
V - os livros, as máquinas, as ferramentas, os utensílios, os instrumentos ou outros bens móveis necessários ou úteis ao exercício de qualquer profissão;
VI - o seguro de vida;
VII - os materiais necessários para obras em andamento, salvo se essas forem penhoradas
VIII - a pequena propriedade rural, assim definida em lei, desde que trabalhada pela família;
IX - os recursos públicos recebidos por instituições privadas para aplicação compulsória em educação, saúde ou assistência social;
X - até o limite de 40 (quarenta) salários mínimos, a quantia depositada em caderneta de poupança.

A primeira parte do inciso I do artigo 649 é inútil – todos os bens inalienáveis são impenhoráveis (segundo artigo 1911 do CC). Quanto à segunda parte não há nenhum problema.

As partes podem celebrar, antes do processo, que um bem será impenhorável para fins de execução num futuro litígio acerca do contrato. Pode o ato processual da penhora ser afetado por um ato inter partes num contrato, antes do litígio.

A princípio sim, as partes PODEM sim instituir uma impenhorabilidade na execução do litígio. No entanto, no curso do processo, um beneficiado pela impenhorabilidade pode renunciar dessa impenhorabilidade. O cara pode escolher penhorar sua casa, ao invés de seu carro. Ele, durante o processo, PODE renunciar à impenhorabilidade (durante o processo, tu podes entregar a tua casa, por exemplo, em penhora SIM!).

No entanto, as partes NÃO PODEM desconstituir uma impenhorabilidade num contrato, quando prevêem um futuro litígio (previamente).

Concluindo, a pessoa pode excluir impenhorabilidades no curso do processo (porque o dano é imediato), mas não antes (porque o dano é futuro, pouco visível).

Essa criação de uma impenhorabilidade, durante a formação do contrato, é, segundo o professor, um ato de direito material. O professor afirma que um ato processual é aquele que
a) Produz efeitos no processo e que
b) Só pode ser efetuado no processo

Assim, o ato é de direito material. Na verdade, não há negócio processual,segundo o Scarparo. O Guto perguntou se o negócio que põe fim a um processo não seria um negócio processual; ou se um negócio que dilata um prazo não seria um negócio. O professor disse que não sabe e que iria pensar sobre o assunto.

Item II à móveis e utilidades domésticas da residência. O que define um médio padrão de vida é a análise do caso concreto – isso não pode ser feito a priori.

Item III à peças do vestuário e utilidades domésticas – e se a pessoa tem uma coleção de sapatos com pelo de onça. Será que esses sapatos são impenhoráveis? Há uma exceção - se as peças de vestuário e as utilidades domésticas forem de um preço muito alto, é possível penhorar. Mais uma vez, deve ser feita uma análise no caso concreto, para analisar se os bens são necessários para a subsistência da pessoa e de sua família.

Item IV à vencimentos – exceto no caso de dívidas para alimentos. Isso porque o salário tem um caráter alimentício. No momento em que a pessoa com um salário de 1000 reais, gasta 300 para viver, e guarda 700 (ou compra coisinhas) – esse dinheiro (700) é impenhorável.

A partir do momento em que o dinheiro não for mais salário (essencial para a subsistência da família), é penhorável.

Se o salário da pessoa for exorbitante? Houve uma proposta para que a impenhorabilidade fosse de 40%, desde que preservados 20 salários mínimos. No entanto, o Presidente Lula vetou a lei, alegando que ele era um presidente retardado. Atualmente, a jurisprudência afirma que tudo é impenhorável (todo o salário).

Item V – afirma que os instrumentos de trabalho são impenhoráveis. Isso serve para garantir que a pessoa continuará podendo obter seu ganha-pão.

O professor Araken de Assis estabeleceu alguns critérios para definir se os instrumentos de trabalho são impenhoráveis:
a) utilidade e necessidade
b) uso total e diário
c) quantidade razoável

O STJ diz que são impenhoráveis os bens de empresas familiares (como mesas de uma cantina). Isso só vale para empresas familiares, e não pro Bradesco ou para a Fiat.

Item VI – seguro de vida. O que impenhorável é a expectativa de obter a indenização. Se um sujeito morre, o outro é o beneficiário recebe a grana (isso é que é impenhorável). No entanto, se o beneficiário comprar coisas, essas coisas são penhoráveis.

Item VII – materiais para obras em andamento – os materiais que não se incorporaram à obra são bens móveis – esses bens são impenhoráveis (ver artigo 887, CC). Já os materiais incorporados à obra (como torneiras) são impenhoráveis por si [porque presume-se que a obra vale mais se não estiver sucateada], mas a obra inteira pode ser penhorada. Não é possível paralisar uma obra por causa da penhora de um material (tijolos antes de serem incorporados à obra), porque a obra vale mais depois que os bens forem penhorados.

Item VIII – a pequena propriedade rural, se trabalhada pela família. É uma impenhorabilidade constitucional (se bem que o que foi estabelecido na CRFB [art. 5º, XXVI] é mais restrito, e foi ampliado pelo CPC). O CPC põe três requisitos:
a) propriedade rural
b) pequeno porte
c) trabalho familiar

Item IX – recursos públicos recebidos por entidades privadas para financiar projetos de saúde, educação etc.

Esse dinheiro é impenhorável, pois se estaria penhorando bens da Fazenda na verdade.

Item X – até 40 salários mínimos depositados em poupança – o valor atual é 17 mil reais. Esse é um artigo novo, que substituiu a reserva familiar de combustíveis, alimentos (dispensa de casa) etc.

Agora a dispensa de casa é penhorável. Isso porque hoje as reservas não são in natura, e sim em cash.

Os investimentos de risco (como ações da Varig), especulativos, não servem à subsistência familiar e podem ser penhorados. O objetivo da norma é proteger a família durante um tempo. Se tu guardares o dinheiro numa Conta Corrente, desde que para subsistência da família, e no limite de 40 SM, isso também é impenhorável. Esse é um caso de analogia.

É tudo analisado no caso concreto – se o risco que a pessoa corre no investimento condiz com a segurança da família. Especulação não vale.


Aula 12

Lei n. 8009/90

# Ordem de penhora de bens e formas de penhora
# Depositário
# 2ª penhora
# Substituição na penhora
# Alienação antecipada de bens penhorados
# Avaliação

Faltou ontem vermos os bens de família. Quem mora sozinho, não mora numa entidade familiar. A idéia dessa lei é proteger a entidade familiar, e não a casa do cara. Entidade familiar pode ser dois homens, duas mulheres, dois irmãos, dois primos, união estável. Casa de estudante não, a não ser que se prove que há pelo menos uma relação familiar.

Não estão abarcados o que extrapola a dignidade da família, como adornos e quadros.

Não há limite para o valor do imóvel de família. Se o sujeito tem vários imóveis, somente a residência habitual da família será impenhorável. Se a família tem duas residências, morando tempo similar em ambos, a impenhobilidade será estendida apenas a de menor valor.

Essa lei não é aplicável em alguns casos. Não é possível alegar a impenhorabilidade nos casos do artigo 3º para:
a. pagamentos domésticos
b. financiamentos do próprio bem
c. alimentos
d. impostos predial ou territorial
e. hipoteca dada pelo casal.
f. adquirido por crime
g. Contrato de locação de bem móvel ou imóvel

O fiador pode ser executado no lugar do fiado.

Ordem preferencial de penhoras
1º Dinheiro – remete-se ao art. 655-A do CPC (penhora online). A requerimento do exeqüente, o juiz faz um convênio com o BACEN para segurar quantias necessárias ao pagamento da dívida – é um instrumento muito útil. Mas o juiz precisa ser cadastrado, e muitos têm preguiça.
2º Transportes terrestres (carros).
3ª Bens móveis e semoventes
4ª Bens imóveis
5º Navios ou aeronaves – mas eles podem continuar navegando ou operando (art. 655, V), desde que haja seguro pago pelo devedor
6º Cotas de uma sociedade – feita a penhora das cotas, é feita averbação em hasta pública. Se os demais sócios tiverem direito de preferência, deverá ser dada a eles a preferência, por óbvio.
7º percentual de faturamento de empresa – sendo ouvido um depositário para que não haja falência da empresa
8ª pedras e metais preciosos
9ª títulos da dívida pública em cotação
10 títulos e valores mobiliários
11 outros direitos (créditos do executado [intima-se o devedor a não pagar ao executado])

Quem faz a prova da impenhorabilidade é o executado. Isso causa um transtorno muito grande para ele, mas azar.

Essa é uma questão (ordem de penhoras) de interesse particular – o juiz não pode intervir de ofício. Assim, se estiver sendo penhorado um carro, pode uma das partes pedir para ser penhorado dinheiro.

No caso dos imóveis, cabe ao exeqüente averbar a penhora do imóvel no registro de imóveis para que os terceiros que comprem o imóvel não aleguem boa-fé. Pode o arrematante (com a carta de arrematação) averbar a transferência sem que haja sido feita a averbação da penhora? Sim, óbvio!

O escrivão somente não poderá fazê-lo quando o nome do dono na carta de arrematação seja diferente do proprietário que consta no registro. Aí, há duas pessoas com boa-fé (o arrematante e o dono constado no cartório).

O credor (exeqüente), no ponto 11, irá se subrogar nos direitos do crédito. Pode o exeqüente alienar esses direitos legitimadamente. Nada impede que o exeqüente ainda busque outros bens para penhora, pois isso é os direitos de crédito são muito incertos.

DEPOSITÁRIO

Na penhora, intima-se o executado e nomeia-se um depositário, indicado pelo oficial de justiça. O depositário serão preferencialmente bancos oficiais (no caso dos incisos 1, 8 e 9). No caso de imóveis urbanos, será um depositário judicial. Nos outros casos, será um depositário particular. Pode também ser o executado o depositário, se o bem é de difícil transporte. Normalmente, o oficial de justiça nomeia o próprio executado, independente de requisição do exeqüente.

O que ocorre se o depositário some com o bem? O depositário infiel pode ir para a cadeia por até um ano. A questão da constitucionalidade é complicada. Há uma lei de 2006 que permite a prisão do DI.

Uma segunda penhora é permitida:
a. se a primeira penhora foi anulada
b. se o credor desiste da primeira penhora
c. se o valor for insuficiente.

Substituição da penhora pelo executado. O executado pode se opor à penhora por Embargos do devedor ou impugnação se a penhora foi mais gravosa do que deveria. Pode também, mesmo se não houve infração à ordem legal, substituição por outro bem, se essa execução for menos gravosa a ele e sem prejuízo ao exeqüente. Que decide é o juiz.

É possível fazer alienação antecipada nos casos do artigo 667, CPC.


Aula 13

AVALIAÇÃO

Quem faz
Quando não se faz
Modos de oposição
Nova avaliação
Penhoras após a avaliação

Formas de Expropriação
ordem do 647 à razões/noções gerais
1# Adjucação
o que é – presupostos
Legitimados
Quanto? Diferenças de $ com o valor de execução
Prazo para requerer
Encerramento
Auto
Carta/Mandados

O tema que a gente está estudando é muito chato.

Muito bem, heh.

Quem faz a avaliação normalmente é o oficial de justiça, no momento da penhora. Quando o oficial de justiça não souber quanto vale um bem (não tem condições técnicas), ele pode relatar ao juiz, que nomeará um avaliador. Este tem 10 dias para fazer um laudo. Vão ser as partes intimadas para contradizer o laudo, com técnicos próprios. No fim, o juiz decide qual será o valor do bem. Esta é uma decisão interlocutória e, por isso, o recurso é o agravo de instrumento (não cabe o retido na execução).

Pode ser que a avaliação não seja nem pelo oficial nem pelo avaliador: quando o devedor indica os bens já com os valores e o credor não reclama.

Da mesma forma, quando os bens tiverem valor cotado em bolsa – não há avaliação do oficial nem do avaliador.

Goulart falou algo sobre suas bonecas infláveis.

Se o exeqüente e o executado não concordarem com o valor do oficial de justiça (ou do avaliador), o que ocorre?
Se for o exeqüente, haverá um INCIDENTE DE IMPUGNAÇÃO À AVALIAÇÃO, requerendo seja refeita a avaliação (petição simples)
Se for o executado, a lei lhe dá um instrumento próprio:
Se for cumprimento de sentença, haverá IMPUGNAÇÃO (art. 475-L, CPC). Nesse caso, é preciso segurança de juízo.
Se for execução de título extrajudicial (processo de execução), haverá EMBARGOS DO DEVEDOR (art. 740, CPC).

Pode o executado peticionar nos atos, impugnando tal qual faria o exeqüente (petição nos autos), ou ele precisa desses meios?
à Na prática, ele pode impugnar como o exeqüente. No entanto, ele não poderia fazer essa petição nos autos, pois esse é o meio disciplinado no CPC, expressamente.

Nova avaliação
Foi feita uma avaliação e se verificou que houve um erro na avaliação (foi equivocada, como comprovou um incidente), ou houve dolo do avaliador ou do oficial. Nesse caso, por exemplo, quem avaliou apresentou um preço vil (tanto para mais ou para menos) (não houve imparcialidade). É possível fazer nova avaliação.

Também é possível nova avaliação se o bem aumentou ou diminuiu de valor após a avaliação. Ex: alguém usou uma boneca inflável, ou a demanda por aquele bem disparou no mercado.

Isso tudo é feito por custas do exeqüente (que adianta o valor), que poderá depois cobrar do executado.

Também é possível fazer nova avaliação se houver fundada dúvida sobre o valor do bem. O exeqüente concordou com o valor, mas depois meio que voltou atrás.

Ampliação da penhora – penhoras após a avaliação
Após efetuadas as avaliações, é possível haver diferença nas penhoras. Se a execução é de 100 reais, e foi penhorado um bem avaliado em 1 milhão de reais, é possível substituir a penhora por um bem com valor mais condizente (se houver outros bens com valor idôneo para pagar a dívida). Podemos reduzir a penhora, para satisfazer a dívida sem lesar o executado de forma desnecessária.

Outra hipótese é se o juiz crê que uma casa é suficiente, mas a avaliação constata que ela vale a metade. Aí pode haver mais uma penhorazinha, até ser suficiente.

Fim da avaliação

Formas de expropriação

Já temos uma execução em um valor específico, com alguns bens separados para expropriação. É preciso ainda efetivamente expropriar. As formas de expropriação estão no art. 647, CPC.
Adjudicação
Alienação por iniciativa particular
Arrematação em hasta pública
Usufruto do bem móvel ou imóvel.

Essa ordem é cogente?
Com a mudança da lei 11383/2006, retirou-se da preferência a arrematação na hasta pública. Ela era muito complexa e muito demorada, no entanto. Tentando concretizar o crédito do exeqüente mais rapidamente, houve uma mudança. A expropriação em hasta pública não vendia os bens por um valor decente. Não havia preços decentes. Abaixo de 60% é preço vil, diz a jurisprudência.

Retirou-se, assim, a hasta pública da preferência.

A preferência é pela adjudicação – o exeqüente fica com o bem em pagamento pelo crédito, dispensando-se a alienação judicial.

A alienação por iniciativa particular visa a aproximar a execução da realidade de mercado. Contratar-se-á um intermediário (como um corretor de imóveis), que irá vender o bem da melhor forma possível e dar o resultado do bem. O próprio exeqüente pode ainda tentar vender o bem.

A nova legislação tenta impedir a existência de hasta pública.

O usufruto de um bem consiste em, por exemplo, alugar o bem por tempo suficiente para pagar um crédito. É uma forma menos gravosa de expropriação. É pouco usada na prática.

Obviamente, o executado pode afirmar que uma forma de execução é menos gravosa e não trará prejuízo ao executado. O juiz pode deferir ou não para saber qual forma seria melhor. Mas, a princípio, incumbe ao credor indicar o modo de expropriação.

Até a arrematação, o executado pode vender seu bem. Mas essa venda é ineficaz perante à execução. Mas o cara pode simplesmente pagar a dívida com o valor da venda do bem, e acabar logo com essa história.

Ler texto Michele Taruffo – eficácia executiva dos direitos – obrigatório para a prova.

Há uma preferência na penhora – penhorou primeiro, levou primeiro.

Adjudicação (art. 685-A e 685-B) é a forma pelo qual o exeqüente toma o bem pelo pagamento do crédito. O que importa aqui é o valor da avaliação, e não o que o cara quer. O cara pode adjudicar bem com valor maior do que o da dívida, se pagar o restante. O executado não pode se opor a isso – não é um contrato, é uma execução. Mas nem só o exeqüente pode fazer isso, outras pessoas também são:
a) credor com garantia real – este credor não precisa, para ser legitimado para adjudicar o bem, ser parte no processo. Ele só precisa querer adjudicar (intervenção). O credor hipotecário deve depositar o valor da execução (antes deve pagar a dívida para o exeqüente no processo) – pagar todos os processos que têm penhora sobre o bem, em dinheiro. O restante do valor do imóvel pode ser abatido do seu próprio crédito.
b) credores com penhora concorrente
c) cônjuges do executado.
d) descendentes ou ascendentes do executado
e) Se a penhora recai sobre cotas de uma empresa, serão legitimados, com preferência, os sócios dessa empresa. Isso vale também para sociedades anônimas? O professor afirma que se a SA for de capital aberto, não haverá preferência, nem possibilidade de adjudicação. Se a companhia for fechada, o funcionamento é igual ao da LTDA – há preferência e possibilidade de adjudicação.

Se houver múltiplas ofertas, haverá uma licitação, têm preferência, o cônjuge e depois o ascendente e descendente.

Se o valor for menor, quem fica com o bem deve complementar o valor.

O exeqüente pode ficar com um bem e suspender a execução, mesmo que esse valor seja menor do que a dívida. Se renunciar, porém, perdeu magrão.

Prazo para requerer adjudicação. O CPC não dá nenhuma data. Somente não é possível propor a adjudicação se já houve proposta de arrematação. Ainda assim, se as propostas de arrematação forem menores do que a avaliação, será possível propor esta.

A partir de quando se pode requerer a adjudicação? A partir da penhora. Da citação, temos 15 dias para oferecer embargos do devedor. Se, antes disso, já houver penhora, é possível propor a adjudicação? Sim, mas tudo pode ser embargado posteriormente. Mas isso nunca ocorre na prática.

Não podemos impedir a adjudicação pela moratória. Se ainda houver um crédito restante, pode haver moratória deste valor.

Da decisão que defere a adjudicação, é possível propor agravo de instrumento ou embargo do devedor.

Fim da adjudicação (art. 685-B).

Auto de adjudicação com cópia da decisão do juiz, guia do pagamento de impostos, dos autos, e da penhora, da avaliação. Ele é assinado pelo juiz, adjudicante e do executado, se presente. Feito o auto, é feita a carta de adjudicação, para o adjudicante levar para onde precisar (registros). Pode haver mandado de entrega do bem, quando bem móvel (não sujeito a registro). Há transferência da propriedade por tradição “forçada”.


Aula 14

Alienação por iniciativa particular
introdução
direito comparado/anterior
natureza
procedimento
por iniciativa do exeqüente/corretor
sobre quais bens
intimações
garantias mínimas
publicidade
preço mínimo
condições de pagamento
garantias
não pagamento do parcelado
prazo
termo de avaliação
provimentos administrativos dos tribunais.

Foi uma mudança muito bem recepcionada pela doutrina, pois aproximaria o processo da economia de mercado. É um instituto bem inovador, para não cair na hasta pública.

Porém, esse instituto tinha já um correspondente em 1939 (venda por iniciativa particular). Em 1973, acabaram com ela. Esse instituto não é uma inovação pátria: tem na Itália e em Portugal – possibilidade que um terceiro intermedeie uma venda.

Em 1973, era permitido que um corretor fizesse uma intermediação, mas foi revogado.

Nos JEC, art. 52, há um procedimento bastante similar à alienação por iniciativa particular. Ou seja, esse instituto não é tão novo nem original assim.

http://www.tex.pro.br/ – site de processo, com artigos

Direito comparado

Itália – lá temos um sistema, desde 1942, que possibilita a expropriação com ou sem hasta pública. Bens móveis não precisam de hasta. Eles se valem de um instituto de direito privado (comissão), com comissário, para que um terceiro seja indicado para realizar a venda e prestar conta do juízo. O comissionário, aqui, não é um corretor. Comissão é diferente da corretagem. Vendita a mezzo de comissionario.

Se tem a discussão, na Itália, se esse instrumento tem fins de direito processual ou de direito privado (civil). Ferri e Taruffo afirmam que não é um contrato de direito privado, e sim um instrumento de direito privado para praticar um ato de direito processual.

Essa venda pode ser por meio de um terceiro, ou por um depósito judiciário (instituto autorizado por um decreto ministerial).

Portugal – um terceiro faz a intermediação e vende o bem e leva o resultado a juízo. Em Portugal, esse é um meio subsidiário e só pode ser usado se os outros não funcionarem; se as partes estiverem de acordo; ou se houver urgência para a venda do bem.

1939 – a venda por iniciativa popular dependia do requerimento de exeqüente. Poder-se-ia nomear uma pessoa para fazer publicidade dessa venda, mas era indispensável o edital (público). Em 1973, o legislador decidiu por não manter esse instituto.

A lei 6815/80 adicionou, no CPC, o artigo 700, revogado pela nova legislação à permitia que um corretor de imóveis fizesse uma intermediação e trouxesse propostas a juízo. Isso não foi um sistema eficaz, quase ninguém usou. Era possível que os interessados simplesmente fizessem lances na praça (leilão). Afinal, essa proposta não abria mão dos editais.

Em 1995, a lei do JEC previu, no artigo 52, a possibilidade que o juiz nomeasse um particular (executado, exeqüente, terceiro) fizesse a alienação do bem. Mesmo com a autorização para a expropriação extrajudicial, não se abria mão dos editais (da hasta)

No JEC se permitia que o negócio fosse celebrado por valor inferior à avaliação, mas ambas as partes deveriam estar de acordo.

Era difícil que esses mecanismos trouxessem mudanças reais no sistema de alienação. Afinal, se houvesse no processo algum meio para desfazer a expropriação, o terceiro se veria de mãos vazias.

Era, inclusive, tradição, sempre fazer editais para hasta. Esta sempre foi o meio preferencial para expropriar os bens. Essas técnicas diversas nunca foram bem usadas na prática.

Hoje, ainda assim, esse instituto não tem sido usado com o fervor com que ele foi recepcionado.

Natureza
Essa perda do bem do executado é processual ou material?

O primeiro elemento desse instituto é que ela é uma forma de expropriação, que é um ato de império do Estado. E isso é bem diferente de um negócio de particulares.

Suporte fáticos:
a) da compra e venda: preço, objeto e consentimento
b) alienação por iniciativa particular – objeto, preço, (não há consentimento!!)

Como os suportes fáticos são diferentes, não é um ato material de compra e venda, e sim processual. Inclusive, é preciso da vontade do juiz para completar a expropriação.

No entanto, o processo pode se valer do contrato (material) de corretagem, em cumprimento de uma função processual pública. Todo o instituto não é processual nem material. A corretagem é material e a alienação é processual. Pode ser que essa corretagem nem exista. Na Itália, isso é diferente, pois o contrato não é de corretagem, e sim de comissão, quando há indissociabilidade entre a alienação e a intermediação.

Procedimento
O juiz não pode, de ofício, fazer a chamada para a AIP. O executado pede, intima-se o executado. O juiz aceita a AIP, nomeia corretor e fixa remuneração. Ou pode autorizar o exeqüente a faze-lo.

Não pode autorizar o executado, pois o executado já poderia fazer isso, desde que faça o pagamento da dívida com o valor recebido. Ele não perdeu a disposição do bem. Continua podendo alienar o bem, a sua vontade.

Um bem de terceiro é oponível a execução se houve fraude a credores (executado vende, mas não paga a dívida). A única forma segura de comprar bens penhorados é depositando o preço em juízo.

O juiz decide, na decisão que defere a AIP, o preço mínimo (preço da avaliação), forma de publicidade, condições de pagamento, formas de garantia e prazo para alienação.

Por que é necessário intimar o executado, quando o exeqüente requerer AIP? Não importa que ele não concorda, ele não escolhe a forma de ser expropriado (pode, no máximo, oferecer método menos gravoso). É o exeqüente que propõe a forma de expropriação.

No entanto, o executado será ouvido para as questões das formas da AIP (formas de publicidade, de garantia, prazo de alienação etc.). Ele deve ser ouvido sobre as formas de alienar. Até porque ele que fica com as sobras (se houver alguma).

Se ele não for intimado, é possível anular a decisão interlocutória do juiz, por meio de agravo de instrumento. Houve violação do contraditório, nesse caso. A CRFB deve ser respeitada.

O juiz deve aprovar, se tudo estiver certinho.

Se não puder vender pela AIP, vai haver outra forma de expropriação. A execução é toda movida por iniciativa do exeqüente.

Uma carta de alienação, nesse caso, funciona de forma igual à adjudicação.

A AIP pode ser através do exeqüente quando ele acha que poderá fazer isso melhor do que um outro corretor:
a) quando alguém já fez uma proposta a ele;
b) ele mesmo é um corretor.

Nada impede, porém, que ele mesmo faça essa expropriação em outros casos. Isso, no entanto, não é muito útil.

Se for um corretor, quem será o corretor? Será um corretor de imóveis registrado. No entanto, não será um corretor de imóveis para vender, por exemplo, bens móveis. Será, nesse caso, avaliado um conhecedor da matéria (ex: pecuarista, picareta de automóveis etc.). As partes podem sugerir um nome, mas será nomeado um nome de confiança do juiz (com 5 anos de experiência). Se ninguém tiver XP de 5 anos para vender o bem, na comarca. É óbvio que seja um profissional inexperiente do que ninguém, ou que o próprio exeqüente. Por isso, esse requisito de 5 anos não é absoluto, mas sim relativo. Além disso, 5 anos não é um parâmetro suficiente para determinar se um profissional é decente.

Todos esses elementos (forma de publicidade, de garantia etc.) são formas do ato – de como vai se proceder a AIP. Se for infringida essa forma, haverá um vício de forma, e a invalidação obedecerá às regras de direito processual (pois a AIP é de direito processual). No direito material, vícios de forma são anuláveis. No direito processual, os vícios de forma podem ser completamente irrelevantes.

Há outra diferença. Algo com relação a preclusão.

Imaginamos que há um quadro para vender, mas esse quadro está em Arroio do Tigre. Lá não há marchand, e é necessário vender o quadro. Nesse caso, é impossível AIP por corretor? Por que não contratar algum marchand em POA? Esse seria uma ótima solução! Ou por que não se expede uma carta precatória para que um juiz de POA ou de Caxias nomeie um corretor da cidade para vender.

Lembramos que esse é uma técnica próxima da realidade do mercado, e não podemos ser tão formalistas. Devemos ser bem flexíveis e dinâmicos, como agentes do mercado.

Artista: Vitório Gueno.

Sobre quais bens pode recair a AIP? Antigamente, em 1980, era somente sobre bens imóveis. Na Itália, é só para bens móveis.

Hoje, no Brasil, só não é possível fazer AIP de um bem quando houver formas específicas para alienar o bem (como ações cotadas em bolsa).

Deferida a alienação, as partes serão intimadas. Além disso, serão intimados os credores com penhoras concorrentes, os credores com garantia real e o possuidor direto da coisa para exercício de direito de preferência. Art. 698, CPC.


Aula dia 17.06.2008

Continuação da aula passada.

Garantias mínimas visam a proteger direitos do exeqüente e do executado na alienação por iniciativa particular.

Em regra, a AIP se dá quando já se sabe quem será o comprador (o exeqüente toma as dores do intermediador).

Aí não há mais hasta pública – e há uma forma mais célere, rápida, eficaz e mais discreta de alienar o bem. Os autos são públicos, mas no caso da AIP, não há publicidade, normalmente, da alienação.

É evidente que eventualmente, alguma garantia mínima será descumprida, mas azar.

Publicidade

O juiz define a forma de publicidade (classificados na ZH, mala direta para adquirentes em potencial, inclusão em bancos de dados imobiliários etc.) – como a oferta será levada aos possíveis adquirentes. Se houver um corretor, este deve seguir as orientações do juiz. O juiz, após ouvir as partes, irá determinar como será feita a publicidade, com o objetivo de chamar o maior número de interessados.

A publicidade pode inclusive ser por meio de editais no Diário Oficial. A forma de publicidade não é estanque. Depende da prudência do juiz e dos costumes locais (art. 685-C). O juiz escolherá a melhor forma de levar a público a oferta.

O objetivo da expropriação não é fazer o melhor negócio do mundo – a idéia é somente alienar (expropriar). Isso significa que, se não houve a publicidade adequada, e mesmo assim se conseguiu vender por um preço decente (maior que a avaliação), não haverá problemas. Se não houve prejuízo, não há invalidade processual. No caso, não há prejuízo em não haver publicidade, e não há porque invalidar o ato.

Quem arca com as custas? O exeqüente adianta todas as custas e o executado paga posteriormente. Se o exeqüente tiver AJG, é o Estado que irá pagar.

Preço mínimo à na decisão do juiz que afirma procedente a AIP, o juiz definirá qual o preço mínimo pelo qual será vendido o bem. O preço mínimo é, em regra, o preço da avaliação, ou maior (art. 680). Há alguma possibilidade de o preço mínimo for menor que o preço da avaliação? Sim, quando o executado concordar, visto que o interesse tutelado nessa regra é o do executado. Se ele quiser admitir que o valor do bem a ser vendido seja menor que o valor da avaliação, não pode nem deve o juiz objetar.

Por que o executado gostaria de vender por menos da avaliação? Ora, quando ele acreditar que, em hasta pública, o preço que se consegue é menor que o preço da avaliação. Assim, ele pode não querer tentar sua sorte em hasta pública.

Se o executado concordar, pode tudo. Até vender pela metade da avaliação. Não pode o exeqüente chiar (?).

Condições de pagamento

O pagamento não precisa ser a vista, desde que na decisão do juiz, ouvidas as partes, define que o pagamento será feito de forma x ou y. É possível vender o bem por qualquer forma, desde que definido pelo juiz e aceitado pelas partes. Dessa decisão do juiz, cabe recurso (é interlocutória).

O juiz é obrigado a por, na decisão, as condições de pagamento. Ele não pode voltar atrás, se não houver recurso.

Ninguém consegue vender o bem no mercado sem uma margem para negociação. Por isso, essas condições definidas não podem ser estanques. Se alguém fizer uma oferta pior (mais parcelas, por exemplo), as partes devem ser ouvidas. Depois, o juiz poderá fazer uma outra decisão, aceitando ou não a oferta. Dessa decisão, por certo, também cabe recurso.

Ver art. 690

Garantias

Se a pessoa pagar a vista, não precisa de garantia. A garantia somente serve para assegurar um crédito (elemento de confiança). Se for venda de imóvel, haverá hipoteca sobre o próprio bem.

É possível fiança nesse caso? Ora, porque não. Claro que pode. O penhor também pode, mas dificilmente ocorrerá.

Pode haver alienação fiduciária sobre o bem? Sim, pode.

A melhor garantia para o vendedor, no caso de venda de imóveis, é a promessa de compra e venda. Isso porque o vendedor só perde a propriedade depois de pago todo o valor. Nesse caso, não há uma ação cobrando pagamento, quando o cara já está com a propriedade do bem.

Será que esse instrumento de negociação (promessa de compra e venda) pode ser usado aqui? É um contrato perigoso aqui, pois o adquirente fica numa posição muito vulnerável e precária. A partir da assinatura do Termo de Alienação, dá-se por perfeita e acabada a transferência. A solução seria penhorar apenas direitos sobre o imóvel. Nesse caso, o bem alienado é um bem móvel (carta de direitos sobre o imóvel). Essa é uma questão muito complicada e eu não entendi nada.

É possível não usar toda a penhora para pagar o crédito. Podemos, por exemplo, expropriar o usufruto do imóvel.

O que ocorre se o sujeito der calote no juízo, e não havia nenhuma garantia decente? Nesse caso, é possível usar o Termo de alienação como Título Executivo (extrajudicial, pois é um documento público assinado pelo devedor) para reaver o bem. Deve-se, aí, executar aquele que adquiriu. Temos aí uma questão de litisconsórcio necessário (ESTUDAR).

Por isso, é preciso ter boas garantias.

Prazo para a alienação

O juiz determina quanto tempo o corretor tem para buscar um adquirente (três meses, por exemplo). Passado esse tempo, o exeqüente deve propor novo meio de alienação.

É possível postergar o prazo? Sim, se as partes concordarem. Ou mesmo, se o exeqüente pedir para renovar o prazo (o executado é contra) e o juiz concordar com ele.

É possível também que o exeqüente, não conseguindo vender sozinho, peça para o juiz nomear um corretor.

Achou-se um pretendente

O juiz assina um termo de alienação (mesma idéia da adjudicação) e por aí em diante. Na comissão do corretor, vigoram as regras de mercado. Nessa corretagem, aplicam-se as normas do código civil.

Última questão: art. 685-C, par. 3º à os tribunais poderão expedir provimentos detalhando o procedimento dessa forma de expropriação. De quem é a competência para legislar sobre o procedimento? É da União, Estados e municípios, concorrentemente. Não é dos tribunais. Os regimentos dos tribunais legislam sobre questões administrativas (não inclui o procedimento).

Nesse caso, há inconstitucionalidade, pois os tribunais não legislam sobre isso.

No entanto, essa questão nunca será suscitada. Isso porque, quando se quer legislar sobre procedimento de processo civil, os tribunais mandam a proposta para a Assembléia legislativa, e esta aprova. Se os tribunais quiserem legislar, será inconstitucional.


Aula dia 18.06.2008 – cai matéria até a aula de hoje.

Alienação em Hasta Pública

Formas de hasta
O leiloeiro
Função
Responsabilidade
O edital
1ª hasta/ 2ª hasta
Intimações
Suspensão / adiamento
Arrematação em ambiente virtual
O arrematamento – legitimados
Bens imóvel e pagamento parcelado
Bem imóvel de
Fiscalização
Auto de arrematação
Carta
Embargos à arrematação

Antes, esse era o método preferencial para expropriar bens. Com o advento da nova legislação, essa tornou-se subsidiária – só se processa se não houver requerimento de AIP ou adjudicação. Isso é importante, pois, pelo sistema anterior, a hasta era praticamente irrenunciável. Hoje, ela é dispensável – devemos nos esforçar para não haver hasta.

Normalmente, a hasta se concretiza na segunda tentativa, por preço inferior à avaliação.

O executado não pode escolher qual meio ele prefere. Não pode escolher, por óbvio a adjudicação (como “oferecer”). Ele não pode também escolher AIP, pois sempre pode vender, ele mesmo o bem. Não pode requerer para que um corretor venda o bem, pois o CPC é expresso nisso – cabe ao exeqüente requerer.

O executado não pode se opor à desapropriação. Quem escolhe é o exeqüente. Todo o processo de execução corre por iniciativa do exeqüente.

No entanto, a hasta pública é um tiro mais certo – normalmente, alguém arremata na hasta pública por um preço bem bom.

Formas de hasta
Tem dois nomes: praça e leilão. A praça diz respeito a bens imóveis. O leilão a bens móveis. Se for uma praça, quem faz a hasta é o porteiro de auditório. Ele é um serventuário da justiça. Por isso, o local de realização da praça é no átrio do foro (salão, espaço amplo), preferencialmente. Quem escolhe o porteiro é o juiz.

Se for leilão, será leiloeiro quem realizará a hasta. O leiloeiro está cadastrado na junta comercial. Quem indica o leiloeiro é o exeqüente (escolha dele). O leiloeiro procede o leilão no local onde se encontram os bens. Se não for possível fazer o leilão onde estiverem os bens, o juiz pode designar um local onde será feito o leilão. Na hipótese de o executado achar que o leiloeiro não for idôneo, ele pode entrar com embargos de suspensão.

É freqüente que o juiz defina que será o leiloeiro que fará a praça – não há problemas. Também não é de todo incomum que o próprio juiz determina que o leiloeiro será tal. Azar, nesse caso.

Funções do leiloeiro: a principal é leiloar. Além disso:
Art. 705. Cumpre ao leiloeiro:
I - publicar o edital, anunciando a alienação;
II - realizar o leilão onde se encontrem os bens, ou no lugar designado pelo juiz;
III - expor aos pretendentes os bens ou as amostras das mercadorias;
IV - receber do arrematante a comissão estabelecida em lei ou arbitrada pelo juiz;
V - receber e depositar, dentro em 24 (vinte e quatro) horas, à ordem do juiz, o produto da alienação;
Vl - prestar contas nas 48 (quarenta e oito) horas subseqüentes ao depósito.

Responsabilidade do leiloeiro – ele é responsável civil, penal e administrativamente, por seus atos. Por isso, ele deve prestar contas. Essa prestação de contas nem sempre é seguida. De qualquer forma, a arrematação é fiscalizada pelas partes e pelo cartório. Azar...

O edital tem requisitos absurdos, pois são absurdamente óbvios:
Art. 686. Não requerida a adjudicação e não realizada a alienação particular do bem penhorado, será expedido o edital de hasta pública, que conterá:
I - a descrição do bem penhorado, com suas características e, tratando-se de imóvel, a situação e divisas, com remissão à matrícula e aos registros;
II - o valor do bem;
III - o lugar onde estiverem os móveis, veículos e semoventes; e, sendo direito e ação, os autos do processo, em que foram penhorados;
IV - o dia e a hora de realização da praça, se bem imóvel, ou o local, dia e hora de realização do leilão, se bem móvel;
V - menção da existência de ônus, recurso ou causa pendente sobre os bens a serem arrematados;
VI - a comunicação de que, se o bem não alcançar lanço superior à importância da avaliação, seguir-se-á, em dia e hora que forem desde logo designados entre os dez e os vinte dias seguintes, a sua alienação pelo maior lanço (art. 692).

O requisito V é bem importante, pois o bem será adquirido nas condições em que estiver (como usufruto de terceiros).

A primeira praça só poderá vender o bem por valor superior à avaliação (o valor da comissão é pago por fora). Na segunda praça, o bem será alienado por qualquer valor (mas, por preço vil não se arremata – mais ou menos 60% da avaliação). Se, mesmo assim, não se conseguiu alienar o bem, é possível, mediante requisição do exeqüente, terceira hasta.

Na segunda hasta, o exeqüente pode usar seu crédito para propor um valor para arrematação.

Se não conseguir vender o bem de qualquer forma, o exeqüente pode trocar de penhora ou pedir adjudicação, por exemplo. Mas isso seria burro, pois a adjudicação é o valor da avaliação, e ele poderia ter adquirido na segunda hasta. A diferença é que, na adjudicação, não é preciso pagar leiloeiro, e é bem mais rápido.

O executado não pode arrematar. O que ele pode é remir (pagar todo o valor da execução). No entanto, ele não pode remir apenas um pedacinho da execução.

Ex: A deve um milhão de reais e teve seu carro de 80.000 penhorado, sendo vendido em hasta. Nesse caso, ele não pode remir apenas parcialmente, para livrar um bem da avaliação. Remição somente se for pelo total da dívida.

Já um terceiro (como descendentes, ascendentes etc.) pode adquirir o bem.

Se o arrematante não paga, provavelmente será feita nova arrematação por suas custas.

Feita a arrematação, aquela desapropriação está perfeita e acabada. Assinado o termo de arrematação, perdeu.

Na hasta, é possível que o valor seja parcelado, para bens imóveis. Desde que seja pago, inicialmente, 30%, o resto pago em parcelas, e dada hipoteca sobre o próprio imóvel.

Art. 687, CPC à deve haver publicidade do edital em jornal de grande circulação. Se o exeqüente tiver AJG, a publicação é de graça, mas no Diário Oficial (e não em jornal local de grande circulação). É o leiloeiro que põe, e é o exeqüente que paga.

O que é jornal de grande circulação local? Ex: Jornal do Comércio, ZH, Correio do Povo, O Sul etc.

Se o valor dos bens for de até 60 salários mínimos, não é preciso de edital. Aí, a soma dos bens deve ser menor do que os 60 s.m. Nesse caso, o valor da arrematação não pode ser menor do que o valor da avaliação. O valor de arrematação de cada bem não pode ser menor do que o valor de cada avaliação. Isso ocorre, para legitimar a falta de edital, pois não há prejuízo se o bem for arrematado pelo valor da avaliação.

Intimações
O executado precisa ser intimado pessoalmente da realização da hasta? Não, pode ser intimação por nota de expediente na pessoa de seu advogado. Há uma exceção: quando não há advogado. Nesse caso, precisa de intimação direta da parte, pois o ato é muito grave.

Outras pessoas devem ser intimadas? Sim, aquelas que teriam direito de preferência na hasta (art. 698, CPC). Essas pessoas têm um direito de preferência na aquisição da coisa, se elas pagarem o mesmo preço, nas mesmas condições daquele que arrematou.

Se houver 1000 sócios, numa companhia fechada (quando houver direito de preferência) [não há direito de preferência no caso de companhia aberta listada em bolsa], o que fazer? Azar, deve avisar todo mundo (?).

Se sobrevier a noite, fica suspensa a hasta, e recomeça no dia seguinte no mesmo horário. O que é noite? Quem conduz os trabalhos que define, no caso concreto. Mas, podemos entender que a noite vai até às 20h (art. 172, CPC) – critério mais objetivo. Esse é um critério razoável e utilizável. Mas não é um critério rígido. Essa norma é meio inútil - não será invalidada arrematação feita pelo preço de avaliação feita de noite.

Compra-se o bem na condição em que está. Locações, por exemplo.

Por justo motivo (incêndio no prédio), a hasta pública pode ser interrompida e adiada. Nesse caso, é preciso notícia (em jornal, p. ex., isso não precisa ser igual a um edital, é só uma nota). Ver art. 688, CPC.

Art. 689-A – realização de hasta pública em ambiente completamente virtual – páginas virtuais criadas pelos tribunais. Isso é bastante inviável atualmente (não tem aplicação hoje em dia).

Há aqui um problema. Os tribunais podem editar regulamentos, mas não sobre PROCEDIMENTOS, pois isso é competência da União, Estados e Municípios, somente. Pode haver inconstitucionalidade.

ARREMATANTE

Art. 690-A. Deve ser pessoa capaz, com total administração de seus bens, salvo:
I - dos tutores, curadores, testamenteiros, administradores, síndicos ou liquidantes, quanto aos bens confiados a sua guarda e responsabilidade;
II - dos mandatários, quanto aos bens de cuja administração ou alienação estejam encarregados;
III - do juiz, membro do Ministério Público e da Defensoria Pública, escrivão e demais servidores e auxiliares da Justiça.

No inciso III, os servidores e auxiliados da Justiça que são aqui citados são os servidores que atuaram no caso.

Inciso II à o oficial de justiça e os advogados não podem arrematar, em geral. Mas essa regra deve ser analisada com cuidado. O objetivo dessa regra é não permitir mutretas de quem está interessado, com prejuízo das partes.

Se o oficial ou advogado adquirirem os bens pelo preço da avaliação, qual seria o problema de eles arrematarem? Não sei. Se eles não puderem arrematar, quem vai se ferrar são as partes. Já o juiz não pode, pois é ele que vai decidir sobre a validade do ato de arrematação.

NO DIREITO, É SEMPRE POSSÍVEL DEFENDER ALGUÉM.

Art. 701, CPC

O arrematante deve pagar o preço de imediato, ou em 15 dias, pagando caução.

Os autos de arrematação devem ser assinados na hora. A carta de arrematação será logo lavrada.

Pode ser des

Embargos à arrematação – por vícios no ato de arrematação. Art. 694, par. 1º.

Última forma de pagamento do preço
Usufruto de bem móvel ou imóvel – a idéia é que o juiz pode conceder ao exeqüente, para que, com os frutos, seja possível pagar o crédito.

Qualquer das partes pode ser administrador, com aceitação da outra parte.


Aula dia 24.06.2008

Prova
Aspectos gerais da execução x2
expropriação
deveres das partes
execução provisória
liquidação x2
TE
Procedimentos
Competência
Penhora (impenhorabilidades)
Recursos x3
Coisa Julgada
Prazos.


Fazer concursos

Há uma questão idiota, que pode ser objeto de recurso, mas ele não vai dar o recurso, porque a questão é muito fácil.



Exceção de pré-executibilidade
Raízes históricas
Conceito
Aspectos Gerais
Requisitos
Juízo de admissibilidade na exceção
Momento para a execução
Hipóteses pontuais de cabimento

Essas exceções valem para TE judiciais e extrajudiciais.

A primeira curiosidade sobre ela é que ela não é uma exceção (é uma objeção), e não é de pré-executibilidade (pois não é antes da execução, é no meio desta). Assim, seu nome está errado.

A execução moderna (separação entre direito material e processo), se tentou estabelecer determinadas missões para o processo. Para o Processo de Conhecimento, foi estabelecido que haveria ampla discussão e contraditório; já na execução, haveria apenas uma questão burocrática. O processo de execução não teria nada de conhecimento, deve apenas cumprir o TE.

Isso significa que o réu, num processo de execução, não tem voz nenhuma (é uma sistemática antiga). Ou seja, para ele, réu, se defender, ele precisava ser autor. Faria isso ajuizando uma nova ação – os embargos à execução. Assim, o processo de execução era aquele no qual o réu apenas se submetia. Para ele objetar alguma coisa, era precisa da ficção que afirmava que o réu precisava ser autor.

Haveria, assim, um novo processo (de conhecimento), apenso, para haver discussão/contraditório. Por meio de uma petição no processo de execução, ele não poderia se defender. Ele somente poderia, na execução, indicar bens, participar da penhora etc.

Não haveria, nesse sentido, distinção entre execução judicial e extrajudicial. Com o passar do tempo, a defesa do executado (algumas, pelo menos) pôde ser admitida no próprio processo de execução, habilitando, nesse, o contraditório. O ProEx virou menos burocrático. Aí surgiu a exceção de pré-admissibilidade, criada por Pontes de Miranda.

Para se oferecer esses embargos à execução, era necessário garantir o juízo, ou seja, o montante executado já deveria ter sido penhorado. Após a garantia do juízo, seria possível o executado entrar com embargos à execução (necessidade de segurança).

Parecer n. 95 do Pontes de 1966 à Uma siderúrgica estava sendo sempre executada por TE extrajudiciais com assinaturas falsas. Houve um pedido de falência dela, pois ela não conseguia segurar o juízo.

Pontes deu parecer afirmando que haveria alguns vícios no ProEx que o juiz poderia conhecer de ofício, independentemente de embargos à execução (quando estivesse em jogo o interesse público). Sua conclusão é que, se o juiz poderia conhecer de ofício, o executado poderia pedir para que o juiz conhecesse-as. São as questões relativas à admissibilidade da ação executiva. Se o juiz tem esse dever (“deve e pode”), nada impede que o executado faça um pedido para que o juiz conhecesse, sem garantir o juízo. Ex: havia uma execução sem o TE. Antes, a executada deveria garantir o juízo para poder se defender desse processo absurdo.

Chama-se exceção de pré-admissibilidade porque Pontes afirmava que o prazo para interpô-la deveria ser o prazo para o pagamento espontâneo (?). Isso não mais vale para nós – todos acreditamos que ela sempre pode ser interposta, pois o juiz sempre pode conhecer uma questão de ofício, a qualquer tempo. Não há previsão expressa na lei, mas está implícita, pois são temas de ordem pública, que não precluem. Se for questão já decidida pelo juiz, não poderá ser novamente interposta.

É uma petição nos autos da própria execução. O executado peticiona como executado, e não como autor.

Base legal à art. 267, par. 3º; art. 586; art. 614; art. 301, par. 4º. São os artigos que permitem ao juiz analisar certas questões de ofício. Pressupostos processuais, condições de ação, e vícios e falhas nos seus pressupostos de admissibilidade (questões de ordem pública, que não precluem).

Além das objeções processuais, também são passíveis de objeção pela EPA, questões materiais, se, e somente se, elas forem analisadas de plano mediante de simples análise do Título Executivo ou, segundo alguns, prova documental. Não vale se precisar, por exemplo, perícia. A prova deve ser documental ou pela análise do TE.

Prova analisada no processo de conhecimento não pode ser discutida na execução, mas somente as provas produzidas após a execução (como o recibo de pagamento).

Ainda assim, a EPA é normalmente usada para analisar questões processuais.

A grande questão é identificar as matérias que o juiz pode analisar de ofício.

Quem pode alegar à executado; terceiro interessado (que possa ter seus bens afetados, por exemplo).

Essas matérias também podem ser analisadas pelos meios tradicionais de defesa (impugnação e embargos à execução).

Requisitos:
a) seja absolutamente e de todo dispensável a produção de matéria probatória. Não pode haver necessidade de produção de prova. O lugar de produzir prova é no processo de conhecimento, ou em determinados incidentes. As provas devem estar constituídas e documentadas.
b) As matérias aduzidas devem ser passíveis de ser analisadas de ofícios.

Ela busca a regularidade da instauração do ProEx. Se uma penhora for incorreta, isso diz respeito ao procedimento do ProEx, mas não à instauração do ProEx.

A primeira atividade do juiz deve ser analisar a admissibilidade dessa petição inicial ou incidente (assim como no processo de conhecimento).

Na prática, as questões de execução: no processo de conhecimento, é lida a inicial somente se há antecipação de tutela. Qualquer vício deve ser analisado pelo réu, segundo os juízes.

No processo de execução, não há nem antecipação de tutela. Os juízes nunca verificam os pressupostos. Quase nenhum juiz analisa de fato os processos. Por esse motiva a EPA é muito importante.

Como as matérias não precluem, os EPA podem ser interpostos a qualquer tempo. Para isso, porém, é preciso que as matérias sejam de ordem pública, necessariamente. As questões de interesse privado, pelo contrário, precluem. Há sim possibilidade de EPA para questões de interesse privado (alguns tipos de questões substanciais).

Litispendência – pode ser analisada de ofício, mas é de ordem pública?

Compensação – dificilmente se fará uma prova de compensação. Se não precisar de produção de prova, é possível EPA.

Não é possível interpor EPA para afirmar que uma cláusula de um contrato é nula! (ex: parte da obrigação será paga em cocaína). Não se admite a revisão de cláusula de contrato nula numa EPA porque exige certo conhecimento e diálogo. Não se pode trazer à execução tamanha discussão numa EPA.

Só se poderia, assim, discutir essa matéria por meio de embargos do devedor.

Qual a natureza da decisão que decide uma EPA? É uma sentença ou decisão interlocutória?

* critério pragmático – se extinguiu o processo de execução, é sentença (art. 267). É usado no foro.
* Outros afirmam que essa decisão não é permanente e duradouro, e é, portanto, decisão interlocutória.

Se o juiz tiver decidido no ProEx uma dessas questões, esse juiz não pode re-decidir sobre isso (preclusão para o juiz – ele não pode reconsiderar). No entanto, para o tribunal, não há preclusão. A parte faz um pedido absurdo para o juiz e faz um agravo de instrumento, que irá ao tribunal. Aí, o tribunal deve analisar a questão que o juiz tenha decidido erroneamente.